摘 要：《土地管理法》自1986年制定以来，历经多次修订，在新时代需要进行总结以启迪后续修法。最近的《土地管理法（修正案草案）》（第二次征求意见稿）既有进步，亦有不足，亟待进一步完善。《土地管理法》修订在思想理念和原则方向上应坚持以人民为中心，让农民分享更多发展成果；发挥市场机制在资源配置中的决定性作用，推动城乡融合发展；正确处理政策与法律关系，助推土地治理体系现代化；坚持体系性思维，增强改革和修法的协同性。《土地管理法》修订应对耕地保护、集体土地征收、宅基地和集体建设用地等领域的制度进一步完善，在立法目标和理念、法律概念术语和语言表达等立法技术上提高科学化水平。

关键词：土地管理法；修正案；土地制度；立法技术

中图分类号： D912.3 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）08-0086-10

作者简介：耿 卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师 （广东 广州 510420）

土地是人类赖以生存、发展的基本物质条件。土地制度是人类社会的基础性制度，在各个历史发展阶段和各个国家和地区都受到特殊重视，在我国这样一个人多地少的大国，在新时代中国特色社会主义建设过程中更是具有全局性和战略性。《土地管理法》在土地制度中居于核心地位，其发展和完善对于推进全面依法治国、治理体系和治理能力现代化具有不可替代的重要意义。在《土地管理法》第四次修订的关键时期，亟须我们回顾修法历史变迁，回应当下实践需求，展望未来修法方向。

一、《土地管理法》修订的历史回顾与现实总结

1986年制定的《土地管理法》是我国改革开放后土地领域的第一部综合性法律，也是修正频繁的一部法律，自1986年制定以来，历经多次修订。

1988年4月12日《宪法修正案》第2条规定，《宪法》第10条第4款修订两处：一是删除了不得“出租”的规定，二是增加一句：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》第一次修订是1988年12月29日第七届全国人大常委会五次会议根据《宪法修正案》和国务院关于提请修改《土地管理法》的议案情况进行修改：一是对第二条第二款作与《宪法修正案》相同的修改，删除不得“出租”的规定，增加第四款“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”增加第五款“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。” 二是从保护耕地、严格规范土地开发利用行为角度出发，對乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地的审批程序进行细化和强化（第40条），对土地利用的非法行为课以严格的法律责任（第47条、第51-53条）。

1993年3月29日《宪法修正案》从建立社会主义市场经济出发，解除了国家计划的束缚，对农村和城市、农业和集体经济组组织、国营企业改革作了全面规定，承认“农村中的家庭联产承包为主的责任制……是社会主义劳动群众集体所有制经济”，集体经济组织和国营企业享有不再受“国家计划”约束、独立自主经营的权利。遗憾的是，1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次会议对《土地管理法》进行的第二次修订虽然是一次全面的修订，由1988年的7章57条修订为8章86条，但是在内容上却并未与时俱进，不仅没有顺应建立社会主义市场经济的时代要求，而且还对体现了城乡土地地位平等自由流转的重要规定予以删改徐远：《历史在这里倒退：1998年<土地管理法>修订》，《东方早报》2014年7月29日。。具体而言，1998年《土地管理法》删除了1988年《土地管理法》第2条第4款的规定，只是在第三款增加了一句“土地使用权可以依法转让”。这次修订删除了“国有土地和集体所有的土地”的表述，而只是说“土地使用权可以依法转让”，在表述上更加模糊，不再强调“集体所有的土地的使用权”也可以依法转让。此次修订还进一步取消了本已赋予国务院制定“土地使用权转让的具体办法”的授权，结合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已于1990年出台的现实，这意味着《土地管理法》第二次修订后，不再授权国务院出台一个农村集体土地使用权转让的具体办法了。不仅如此，《土地管理法》第二次修订时还增设第43、44、63条，进一步限制甚至可以说取消了农村集体土地使用权任何市场化形式的流转，确立了国家独家供应建设用地的垄断地位。

1999年《宪法修正案》确立了依法治国方略，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，在农村坚持以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。2004年《宪法修正案》对私有财产保护作了明确规定，对征用征收制度作了科学化规定。2004年《土地管理法》主要是对2004年《宪法修正案》关于征收规定的落实，并未涉及其他内容的修改，因此可以说只是一次小修小改。

当下进行的《土地管理法》第四次修订可追溯至2008年。自2008年以来，国土资源部加快推进《土地管理法》的修订工作，于 2009 年形成该法修订案送审稿并上报国务院。由于修订过程中争议太多太大，加之改革政策和实践的快速发展，《土地管理法》修订一拖再拖。党的十八大特别是党的十八届三中全会以来，全面深化改革启动提速，随着2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）的出台，试点工作全面铺开，土地制度改革进入快车道。随后全国人大常委会作出《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称《全国人大授权决定》），为依法开展试点工作扫清了障碍。随着改革的推进，《土地管理法》第四次修订再次启动，经国务院批准。2017年国土资源部在多次修改的基础上形成《土地管理法修正案）》（送审稿）（以下简称《送审稿》）并在一定范围内征求意见，随后又于近期形成《土地管理法（修正案草案）》（第二次征求意见稿）（以下简称《征求意见二稿》）。

纵观立法沿革，《土地管理法》的出台和修订既有对经济社会现实发展需求的及时回应，对全面依法治国、重大改革于法有据的生动体现，对宪法修正案的具体落实，也有前后反复、未能及时顺应宪法修正、回应现实发展需求的立法不足。

党的十九大报告提出，中国特色社会主义进入新时代，社会主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，实施新时代中国特色社会主义基本方略需要包括以人民为中心发展思想在内的十四个坚持，需要实施乡村振兴战略在内的七大战略。2017年11月4日全国人大常委会作出《关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称《全国人大延长授权决定》），实施期限又被延长一年至2018年12月31日，以期进一步深入推进土地制度改革试点，更好总结试点经验，为完善土地管理法律制度打好基础。1982年《宪法》在2018年进行第五次修正，在序言中写入“科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想”，提出“贯彻新发展理念”。2018年以来，中央开展改革开放以来的第八次国务院政府机构改革，包括组建以国土资源部为基础的自然资源部、以农业部为基础的农业农村部。所有这些都为土地制度改革特别是《土地管理法》修改提出新的要求和任务。如何在修正《土地管理法》时及时充分有效地回应改革需求、实践要求和法治要求，是我们面临并必须做出回答的时代课题。

作为《土地管理法》第四次修订最新进展的《征求意见二稿》共有23处修改，新增7条，分别为第6条（土地督察制度）、第34、35条（永久基本农田制度）、第45条（集体土地征收制度）、第63条（集体经营性建设用地入市条件及土地增值收益调节金征收）、第64条（集体经营性建设用地用途保持及变更制度）、第65条（集体经营性建设用地使用权流转方式）；新增1款，将第65条改为第67条并增加一款，明确出让、出租的集体经营性建设用地使用权的收回依据合同办理；删除2条1款，分别为第43、63条和第37条第3款；其他全部为对现行条文的修改 《送审稿》对2004年《土地管理法》则有41处的修改。。在落实修法理念、突出修法重点和提高立法技术等方面取得显著进步，值得肯定：一是坚持以人民为中心的发展思想，落实全面深化改革精神，注重发挥市场在资源配置中的决定性作用，删除落后于现实发展的条文，如第43、63条。二是立足实践经验，根据改革要求，突出修法重点，强化土地利用规划和用途管制，对耕地实施最严格保护，如第30、33、34、35、37、38、76条等；大幅修改集体土地征收制度，在公共利益界定、征收補偿、征收程序上予以细化，如第45、46、47、48条等；建立集体经营性建设用地入市制度，助推城乡土地平等和一体化市场建设，如第63、64、65、67条等；从保护农民利益出发，完善宅基地制度，如充实第62条。三是注重立法协调和联动，注意与物权法协调，如第12、14、48条。虽然如此，但这并不意味着《征求意见二稿》已臻完美。实事求是的说，《征求意见二稿》还有诸多不尽如人意之处，既有宏观上方向性的可议之处，也有微观上的具体规则设计及立法技术运用问题，亟待进一步完善。

二、《土地管理法》修订的宏观审视

我们需要充分认识到土地制度改革的重大意义 在某种程度上，土地改革不仅对社会福利和政治稳定有好处，而且也有助于经济发展，而且其代价又是轻微的和短暂的，收获却是根本和持久的。参见[美]塞缪尔·P.亨廷顿《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，沈宗美校，上海人民出版社2008年版，第313-314页。，进而坚定地推动《土地管理法》修订。《土地管理法》修订在思想理念和原则方向上至少需要坚持以下几点。

（一）坚持以人民为中心，让农民分享更多发展成果

全面深化改革的根本目标在于“让发展成果更多更公平惠及全体人民”，各种制度安排“必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”，这也正是党的十九大报告提出的“以人民为中心的发展思想”的根本要求和集中体现。以人民为中心的发展必然要求是普惠、平衡、可持续和包容性的发展 刘凤义：《共享发展的政治经济学解读》，《中国特色社会主义研究》2016年第2期。。作为改革推动型的《土地管理法》修法必须坚持以人民为中心，从保护农民权益出发，尊重农民的意愿，切实做到还权、赋权、保权，合理平衡农民、集体与国家之间的关系。这不仅应体现在集体土地征收补偿中，也应体现在土地增值收益分配中。

建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，实质就是使失衡的国家、集体和农民关系实现再平衡，并合理提高个人收益，主要就集中在集体土地征收补偿和集体经营性建设用地入市两个领域。这又以2016年4月18日财政部国土资源部《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》规定的集体经营性建设用地入市流转增值收益调节金制度最具代表性。这一调节金的征收存在以下问题：（1）有违收益与责任对等、权利与义务统一原则。农村集体经营性建设用地入市应履行与国有建设用地同等义务，承担相应的基础设施建设等社会责任，按规定应缴纳相关税费。对等不是意味着同等，不是意味着相同。要明确两者的所有权主体的不同，既然是经营性用地，那就意味着不涉及公共利益，国家就不应以此为由分得收益，只应从政府基础设施等投入所形成增值收益部分中提取，而且也不应对此部分全部分走，这本是国家应为社会提供公共品的义务。集体的分配依据在于所有权者权益、作为公民所享有的保障和福利。（2）调节金收取依据不足。由财政部和国土资源部联合发文即予以征收，超出其法定的立法权限，即使国务院批准也难以为之提供充分的法律依据。（3）收取比例畸高。从《征求意见二稿》和《暂行办法》的规定来看，调节金和相关税费在集体经营性建设用地入市流转增值收益中所占比例最高超过50%。这显然不是一个合理的比例。此外，在收取方式上较为单一，在收取环节上界定的范围过大，这也加剧了相关当事人之间的利益失衡。有鉴于此，应删除收取农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金的规定。

（二）市场机制在资源配置中发挥决定性作用，推动城乡融合发展

市场机制要在资源配置中发挥决定性作用，就离不开地位平等的主体制度、明晰并得到保护的产权制度、自由并得到保障的交易制度。党的十八届三中全会在提出“市场机制要在资源配置中发挥决定性作用”这一重大命题后，确立建立城乡统一的建设用地市场是加快完善现代市场体系的主要内容。

市场是天生的平等派，要求市场主体必须是平等的，要求各类权利主体的地位平等。这不仅应体现在农村土地制度领域，也应体现在城市土地制度领域。在城市土地制度领域，不仅要关注住宅建设用地使用权的期满自动续期问题，还要关注其他建设用地使用权的期满续期问题。这也是落实2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出的“平等保护”、“全面保护”原则的必然要求。现在部分地区大力探索用地方式、期限的灵活化，如《深圳市工业及其他产业用地供应管理办法（试行）》确立工业及其他产业用地实行弹性年期供应制度。这样虽然有助于落实产业政策、增强政府的调控权力，但显然会造成双方当事人之间权利义务的失衡，对使用权人建造其上的厂房等建筑物、构筑物的所有权保护也难谓周全，这在期满后政府不予续期时尤为突出。在土地利用规划领域，则存在重城轻乡甚至有城无乡的不平等问题。这种规划的负面作用在偏远落后地区可能还不突出，但在不少发达地区却愈演愈烈 笔者所在团队于2017年8月至2018年1月在珠三角八市的调研访谈中发现，东莞、佛山、中山等地受访民众对土地利用规划、建设用地指标投放歧视乡村从而影响本地发展的现象反应激烈。。调整和优化土地利用规划不仅是贯彻以人民为中心发展思想的要求，也是扭转城乡发展不平衡，实现乡村振兴的重要举措。因此，立法应对同类土地权利主体同等对待。

市场机制不仅包括选择机制，还有激励机制。这在耕地领域中也有体现。国家基于粮食安全、生态维护等公共利益考量设立永久基本农田保护有其必要性和正当性，但存在农民因其身份职业和生产方式而独力承受公共利益所形成负担的失衡。2017年中共中央、国务院《关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》在改进耕地占补平衡管理、健全耕地保护补偿机制方面总结实践经验，提出系统性对策，因而有重要价值，但是对耕地保护责任主体的补偿激励、跨地区补充耕地的利益调节主要是耕地保护、设施管护与修缮、地力培育等，而对增加农民收益的效果显然有限 对农民来说，耕地质量提高至多意味着粮食产量的提高，而这并不必然意味着收入的增加，即使使得农业收入增加，这种增加也是有限的。这也是产生“谁来种田”之问的内在经济动因。。2018年国务院办公厅《关于印发跨省域补充耕地国家统筹管理办法和城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法的通知》对跨省域调剂限定在“三区三州”虽然稍显保守，但是无疑是朝着正确方向迈出的关键一步，同时又作了进一步的细化深化，值得肯定。《土地管理法》修法应对此及时反应。

在发挥市场作用的同时，我们还应关注政府的作为，既要避免政府的不作为和越位，更要避免政府的乱作为，警惕政府在纠正市场失灵时出现的“政府失灵”。对脱胎于计划经济而政府强大的当代中国来说，减少政府作为的空间、降低政府作为的强度无疑更有现实紧迫性。在土地领域，由于相关监管措施会影响不动产市值，因此“在市场经济国家，土地监管非常重要”，从而还会引发腐败 在我国，土地腐败可谓是极为严重。参见蔡恩泽《21个被巡视省份20个有房地产腐败 土地管理混乱》，《上海证券报》2015年7月16日；段江卫、范育杰、唐轶康《国土领域缘何腐败易发》，《中国纪检监察报》2016年9月30日。；不仅如此，“土地监管还会弱化产权保护。” [美]维托·坦茨：《政府与市场：变革中的政府职能》，王宇等译，商务印书馆2014年版，第239页。党的十八大以来大力推进的政府管理“放管服”改革和政府机构改革就集中体现了这一点。

总之，处理好政府和市场的关系，需要有一套法治化、制度化的法律修改机制，需要政府依法切实行使公权力，以贯彻土地上各方主体利益协调共赢的基本理念。

（三）正确处理政策与法律关系，助推土地治理体系现代化

在我国，政策与法律是两种最主要的正式制度安排，我们必须处理好政策与法律的关系。

对此，我们要发挥中央政策对立法的引领作用，在土地制度改革上政策先行，法律跟进。作为目前农村最大冲突根源的土地问题的加剧“多与党的土地政策在法律上的欠缺”有关张俊：《论改革开放后党的三农政策的法治化进程》，《农业经济》2010年第7期。。因此政策的法律化亟待提速，同时法律本身的科学性和体系性有待进一步提高。党的十九大提出的乡村振兴战略和2018年中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》对土地制度提出全面要求，尤其需要对如尚未引起社会充分重视的集体公益性建设用地制度、地役权制度乡村地役权“有助于农民生活居住的便宜与改善，从制度上保障农村公共基础设施及农田水利建设。”耿卓：《乡村地役权及其在当代中国的发展》，《法商研究》2011年第4期。“美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。”耿卓：《论美国法上的役权——以<美国财产法第三次重述：役权>为中心》，《求是学刊》2013年第2期。等给予应有的关注，并在制度设计中予以体现。此外，随着城市化进程加快、产业转型升级特别是人民对美好生活居住环境的渴求，包括“三旧”改造在内的各种城市更新的地位越来越重要。《土地管理法》在修订时为正在进行的改革试点留出必要的空间实属必要。这将是既立足改革实践又符合新发展理念的富有前瞻性的举措。

同时，我们应提高法律在转化政策时的科学性，消除政策的原则性与可操作性之间的矛盾、政策之间可能的冲突、政策要求與法理逻辑之间的紧张。具体而言，政策的顶层设计强调改革内容的全面性、宏观性，往往表现出原则性、方向性的特点，试点地区又受制于主客观条件而难以有效解决改革难点问题洪运：《基于协同理论的农村土地制度改革路径探索》，《土地科学动态》2018年第3期。。法律必须在中央政策原则与地方实际操作之间架起联通的桥梁。例如，在集体土地征收中保障被征受人“生活水平不下降，长远生计有保障”的原则要求必须细化为具体的判定标准和程序性细则。近年来，中央出台了一系列土地改革政策，政策价值目标多元，加之各项政策的起草主导部门客观上必然带有“部门立法”的色彩，存在体系价值不尽一致之处在所难免。例如，中共中央办公厅、国务院办公厅《深化农村改革综合性实施方案》要求“探索宅基地自愿有偿退出机制、探索宅基地有偿使用制度”。这种“双有偿”策略，与现行宅基地使用权无偿取得规定相配合，是对既有宅基地使用权人的过度保护，是对不享有宅基地使用权的农民的双重剥夺过去未能无偿取得宅基地造成的损失和在改革后为取得宅基地而支付的对价。，因而造成显著的不公平，既不利于农村社会的安定，又势必影响改革的顺利推进。政策与法理的逻辑理路和话语体系的不同可能造成两者的冲突。例如，改革政策明确禁止以农民进城落户为由无偿退出土地承包经营权、宅基地使用权和农民集体资产股份权（“三权”）。这种做法因从保护农民利益出发而有其正当性。而坚持集体所有制、集体土地所有权作为整个农村土地制度的前提和基础，以及农民与农民集体的法权关系决定了进城落户农民退出“三权”的逻辑必然性。

需要指出的是，当前我国正处于经济社会转型时期，正在经历一个价值更替、秩序重构、文明再生的过程袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》，《法学研究》2006年第4期。。在土地行政管理领域还普遍存在以“组织的非正式制度”——地方政府的各种非正式规则，大多为上级或中央政府所不容，大多是不成文的即使成文但也只是在内部实行且随时可能被上级撤销因而属于没有正式地位的“土政策”——治理的现象，在实践中遍存于土地治理的各个环节如土地利用计划管理、非农建设用地报批、土地征收、土地供应、耕地保护、土地监管谢志岿：《弹簧上的行政——中国土地行政运作的制度分析》，商务印书馆2015年版，第236-237页。。这也对构建权利义务相平衡的土地管理制度体系以提高治理体系现代化水平提出迫切要求。

《土地管理法》的修订需要强化法治化思维，进一步提高科学性和体系性，处理好私权利與公权力之间的关系。法律制度的确立过程是社会公共利益同个人利益的权衡过程，相关制度设计应努力实现民众土地权利与社会公共利益之间的平衡蒋省三等：《土地制度改革与国民经济成长》，《管理世界》2007年第9期。。在“历史上和旧体制下权力过度膨胀，个体的权利和自由受到严重压抑”的我国童之伟：《权利本位说再评议》，《中国法学》2000年第6期。，倡导民事权利对行政权力的制约仍然具有重要现实意义。从本身存在价值和目的来看，行政权力从来就是以实现公共利益、保护公民的人身权利和财产权利为己任而存在的，自应受到民事权利的有效约束陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会<决定>相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。。在土地法律制度改革进程中，民事权利与行政权力应被慎重审视，重新定位，以确立民事权利对行政权力的有效制约的机制。在法治原则下理顺私权利的运行机制，既要改变民众在土地权益享有方面的不公正待遇，保障城乡居民共享社会发展成果，又要对公权力的依法行使予以充分保障，对公共利益的维护落到实处。

（四）坚持体系性思维，增强改革和修法的协同性

“近代以降，体系化一直被视为科学和理性之标志，在多个知识领域彰显其重要价值”。舒国滢、王夏昊、梁迎修等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第432页。体系化应成为我国法律制定和修订的基本要求，在立法向来只是重视立法的政治要求不甚重视体系化和科学化孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期。的我国更应如此。

1.公法属性与私法属性的体系协调

《土地管理法》的法律体系定位决定了修法的方向。遗憾的是，学界对《土地管理法》的应然定位并未达成共识。从主体的法律地位、法律关系依单方意志发生变动、调整手段具有强制性等来特点看，应属公法，而从具体规定内容来看，又对民事权利作了大量规定。这使得如何协调公法与私法属性成为绕不开的问题。鉴于法律部门划分的相对性、模糊性史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2015年版，第137页。，以及立法因更加关注具体复杂的社会生活而在规范内容上呈现出复合性特征高圣平、刘守英：《<物权法>视野下的<土地管理法>修改》，《中国土地科学》2010年第2期。，《土地管理法》要做到既坚守自身品性又兼顾与其他不同性质法律的协同适用，并为其修订留下合理的“制度接口”。事实上，这也是科学立法的要求陈小君：《我国土地管理法修法重点切入的民法思考》，《私法研究》2018年第2卷。。

2.《土地管理法》与其他相关法律的协调

由于土地的特殊性质和地位，因而成为诸多法律规范的对象。《土地管理法》作为主干土地法律，必然涉及与其他法律如城乡规划法、城市房地产管理法、物权法等的关系。《土地管理法》修法，可谓是牵一发而动全身。

《征求意见二稿》第22条第2款规定了城市总体规划、村庄和集镇规划应当与土地利用总体规划相衔接，其中的建设用地规模不得超过土地利用总体规划所确定的建设用地规模。这意味着土地利用总体规划约束城市总体规划、村庄和集镇规划。该条第3款又规定，城市规划区内、村庄和集体规划区内的建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。这又意味着建设用地要服从城市规划、村庄和集镇规划。不管是谁服从谁，都缺乏相应的对接和衔接。考虑到两类规划的编制主体、编制程序、考量因素均有不同，此类规定必将引发纷争，影响法律的有效实施。

《征求意见二稿》第63条第1款规定了集体经营性建设用地入市用于工矿仓储、商服等用途的条件和程序，体现出城乡土地市场统一的趋向。这无疑会对固守一隅的城市房地产管理法带来冲击。这种冲击将会随着集体土地上建租赁房新政的试点和推广而愈来愈强烈。

《征求意见二稿》第45、47、48、62、63、64、65、67条等对集体土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地的规定与物权法的相关规定理应在同一事项上保持一致，以利于法律的适用。

《征求意见二稿》与《民法总则》相关条文尚需进一步协调，应当明确与民法总则规范一致，即“农村集体经济组织”为集体土地所有权人，而“村民委员会”只有在尚未建立农村集体经济组织的情况下方可依法代行农村集体经济组织的职能。

此外，《土地管理法》修法涉及土地规划制度，会与生态环境保护产生关联参见胡耘通《生态维度下土地规划管理及其法治考量》，经济管理出版社2013年版，第36-62页。，在生态文明、美丽中国图景中，土地规划制度的变革还应与相关自然资源、生态环境法律相协调、衔接。

3.集体土地征收与集体建设用地改革的协调

从改革实践及研究现状看，冲突主要体现在国有与集体两类土地供应量上的冲突。因为土地征收范围缩小后，如不能安排相应数量的集体经营性建设用地入市，就势必造成实际供地面积减少，从而挤占农村建设用地。具体而言，冲突的协调主要有因缩小征地范围而被压缩的城市建设用地增量如何与集体建设用地入市交易的增量协调，挖掘建设用地二级市场潜力以满足城乡建设发展空间的平衡需求；如何实现个人、集体和国家之间的利益平衡又让农民更多分享土地增值收益；农村住房财产权转让、抵押如何与宅基地“三权分置”、有偿使用退出等改革相协调洪运：《基于协同理论的农村土地制度改革路径探索》，《土地科学动态》2018年第3期。。

三、《土地管理法》修订的微观审视

根据前述内容，针对《征求意见二稿》，应在制度规则设计上作出相应的修改和完善。

（一）主要制度

1.集体土地征收

总体来看，土地征收事由还有待斟酌，征收程序还有待细化，对被征收人的救济有待强化。

第44条第2款“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目”存在两个问题：一是对国务院批准的项目未作任何限定，二是“道路、管线工程和大型基础设施建设项目”与其他涉及社会公共利益的例示性规定不统一，如与第45条“由政府组织实施的能源、交通、水利、通讯等基础设施”。第44条第2、3款涉及转用程序与征收程序的关系尚不明确。为严格保护耕地、规范集体土地征收，建议把转用程序作为征收的前置程序。

第45条第2项与第3项“市政工程”存在一定的交叉问题。第4项的规定情形具有多种属性，既可能是公益性也有其商业性甚至兼具两者，从利用集体建设用地建设租赁住房政策以及构建城乡统一的建设用地市场目标要求来看，该种情形不宜作为征收的事由。第5项与集体经营性建设用地制度改革不协调，变相削弱了改革的力度和效果，扩大了征地范围，与缩小征地范围的改革要求相背，建议删除。

考虑到集体土地所有权登记颁证尚未完成，各地进展不一，因此第47条第2款应留出合理的过渡期。第4款造成相关当事人寻求救济时出现困难，可能出现在征收决定主体和征收实施主体分离时各方的诉讼主体地位、职责与责任承担难以确定的问题。

第48条第3款规定的考量因素，建议增加当地城乡居民社保水平等考量因素；第1句表达不规范且对区片综合地价的确定原则、程序、公众参与、权利救济没有作出原则性规定，不利于被征收人合法权益的有效维护，应予明确和细化。第5款“被征地农民的社会保障费用主要用于符合条件的被征地农民的养老保险补贴”，一是限定社会保障费用为养老保险补贴不合理，鉴于养老保险领取有年龄限制，会造成被征地农民无法及时领取养老保险的不良后果；二是限定为养老保险，大大缩小了社会保障范围；三是被征地农民课加“符合条件”不利于保护农民利益。第6款“在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”对提高补偿和补助标准严加限制在“特殊情况下”的做法既不符合现实，也不符合未来发展，应改为“应定期提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”。随着经济社会的发展，被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的要求决定了土地补偿费特别是安置补助费必然会水涨船高。本条规定的土地征收补偿方式较为单一，对实践中征地返还地等各种有益富有成效的探索并未及时反映。

第51条“大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定”存在不足：一是限定在大中型水利、水电工程尚不全面，如国家公园、生态环境保护方面的土地征收也有移民安置的问题；二是征收补偿费标准另行制定的理由不充分。

第58条第1款第1项规定的事由，应参照征收程序。第二项涉及的旧城改造情况复杂，在实践中政府主导、市场主体主导、业主权利人主导以及相关各方合作开发的情形较为多见，建议单独草拟条文。第2款“对土地使用权人应当给予适当补偿”中的适当补偿标准并不适所有情况，应区别对待；同时还应对土地上的建筑物、构筑物等的补偿予以规定。

第63条第2款关于土地增值收益调节金的规定应予删除，理由已如前述，兹不赘述。

2.耕地保护

第30条“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。县级以上地方人民政府应当采取措施，确保土地利用总体规划确定的本行政区域内的耕地保有量不减少、质量不降低。”改为：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。县级以上地方人民政府应当确保土地利用总体规划确定的本行政区域内的耕地保有量和质量。”全国范围内的占补平衡决定了省市县各区域内的耕地保有量必定发生变动，有增加的，就有减少的。耕地质量的确定实践及标准，如农业设施用地问题，又如是针对所有耕地还是永久基本农田？因此《土地管理法》第33条的规定应该得到继承。

第35条第1款“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准”是举重以明轻，还是限于国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目。理应为前者，但如此规定有画蛇添足之嫌。可改为：“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。农用地转用或者土地征收涉及永久基本农田的，必须经国务院批准”

第40条第3款规定了农地转用手续与征收程序，这种两种程序实质上合并简化的做法，说明以转用程序保护耕地的目标落空，也使得征地程序被架空，因为两者的程序并不完全一致。鉴于两种程序承载不同的政策目标且本身也不尽一致，建议避免互相替代，为实现程序上的衔接，可以考虑把转用程序作为征收的先置程序。

第55条第2款“新增建设用地的土地有偿使用费……都专项用于耕地开发”，不符合实际，也难以落实执行，更不符合土地出让金等有偿使用费的本意，建议取消此土地有偿使用费具体用途的规定或者对不同具体用途划定一定的比例。

3.集体建设用地和宅基地

本次修正对集体所有的宅基地、集体建设用地的收回缺乏规定，难以满足乡村建设的实际，不利于乡村振兴，与权利义务相一致原则和物权法理不尽符合。应遵循法理对集体建设用地和宅基地规则作出进一步规范。

第38条（原法第37条第3款在修正时删除）的做法值得商榷。作为农民基本保障且无存续期限的宅基地使用权在长期闲置后集体有权收回，而同为农民基本保障且还有承包期限的土地承包经营权却不得收回，有违逻辑体系同一性，且与权利产生的法理和逻辑不合。此次修法对土地使用权收回作了规定，是否包含土地承包经营权不无疑问。原法第37条第3款应在修改完善后予以保留。這也是坚持和落实集体土地所有权的内在要求。因此，第62条第6款也可以删除。

为规范宅基地使用权的收回土地承包经营权、宅基地使用权和集体资产股份权的变动都涉及农民的集体成员身份资格，关系到稳定与效率价值的艰难取舍，在推进农村土地制度改革时必须对农民集体成员资格认定这一前置性和基础性制度予以完善，处理好户籍、成员资格变动、人口增减等与土地权益之间的关系。参见宋志红《中国农村土地制度改革研究：思路、难点与制度建设》，中国人民大学出版社2017年版，第389-400页。，可作出如下规定：

第X条：“有下列情形之一的，经村民委员会或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡镇人民政府审核后，报县级人民政府批准收回农村宅基地使用权：

（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地

（二）违反宅基地用途，经两次警告扔拒不改正

（三）集体成员身份丧失

（四）宅基地长期闲置

（五）宅基地使用权人与集体协商同意收回的

除上述（二）、（四）情形以外，收回宅基地使用权应予补偿。”

第X+1条：“权利人不服宅基地使用权收回决定的，有权自决定作出之日起两年内提起诉讼。”

第X+2条：“为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的而收回的，须经集体经济组织成员或者村民委員会、村民会议、村民代表会议半数以上通过；对于非因集体公共利益的单方收回，须经集体经济组织成员或者村民会议或者村民代表会议2/3以上表决通过。

集体经济组织或者村民委员会应当全面、及时、准确地公开宅基地使用权收回的信息。”

第X+3条：为切实保障宅基地使用权被收回人的居住需求，应赋予其再申请权：“宅基地使用权人因宅基地被收回的，有权再申请宅基地。”

（二）立法技术

1.立法目标和理念

在立法目标中引入新发展理念。第一条，立法目标，新发展理念引入。《送审稿》第1条“节约集约”用地原则的确立合理，符合新时代发展要求，应当保留。

《送审稿》第2条第6款规定“国家对国家所有土地和集体所有土地的产权实行平等保护”的规定合理，且符合为集体土地财产权松绑的趋势，应当保留。

2.概念术语及语言表达

《征求意见二稿》中不少概念术语的使用和表述存在模糊不清不精确不统一等问题。

概念模糊不清的问题，主要表现为第二章标题中“土地使用权”、第9条中“城郊”概念、第47条第3款“相关前期工作”。

概念表述不统一的问题，表现形式多样。第54条第3项与第44、45、51条中相关概念的不统一。第14条“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地，其承包经营依照《中华人民共和国农村土地承包法》执行。”与《物权法》第134条“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定”对国有农用地承包经营的法律适用规定不尽一致，对法律适用的规定分别使用了“依照”和“参照”，建议统一为“参照”。第18条中的“严格保护基本农田”似为漏改，应改为“严格保护永久基本农田”。第23条中的“国民经济和社会发展计划”似乎也为漏改，应改为“国民经济和社会发展规划”。

部分条文的语言表达不规范、不简练。第12条中“执行”用词的多余，可删除；原法第12条的“权属与用途”作为登记事项规定的保留。第40条“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。”改为：“未利用的土地非经过科学论证和评估不得开垦。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后方可进行开垦。”

（责任编辑：徐远澄）