张祥云 卢旭娇

摘 要：预约产生的主要原因是由于法律上或事实上的事由尚未成熟，于是先成立预约，使相对人受其拘束。至于当事人受约束的程度则应有当事人自由约定，这是预约作为合同应该坚持的合同自由原则的体现。因此，对于预约的效力而言就不能一概而论，应该探求當事人的真意，根据预约的内容来决定预约的效力。

关键词：预约；善意磋商；应当缔结；内容决定

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0213-01

作者简介：张祥云（1994-），女，汉族，山东日照人，硕士，研究方向：民商法；卢旭娇（1995-），女，汉族，山西阳泉人，硕士，研究方向：法学理论。

一、预约概述

预约“乃约定将来订立一定契约的契约”①或“指当事人之间约定将来订立一定合同的合同”②，也就是说预约的标的是订立本合同。预约的功能有二：预备性功能，即预约和本约是手段和目的关系。确保性功能，即为限制对方就同一标的与第三人缔约，先行订立预约以使对方在未来负有订立本约的义务。③对预约的概念和功能的理解影响着对其效力的判断。

二、预约效力

我国对预约的效力未做出明确规定，对此主要存在三种观点，即应当缔约说、善意磋商说、内容决定说。

（一）“应当缔约说”理论分析

该学说是指双方当事人在订立预约之后，均负有订立本约的义务，如果因过错导致本约未订立的，则需承担违约责任。德国法上通说认为，如果内容确定具备主要条款，当事人允诺以商定条款订立最终合同的初步协议有订立最终合同的约束效力。……