黄雪勤

摘 要：中国现有的商品房预算合同登记备案制度是国家为了管控商品房预售市场、降低买受人经济风险的重要手段，然而现行的商品房预售合同登记备案制度的重心却更倾向行政管理，在制度实施的过程也出现了很多的缺陷，给市场及买受人带来了一定负面影响。本文从商品房预售合同备案登记效力入手，分析了中国商品房预售合同登记备案的制度缺陷，提出完善商品房预售合同登记制度与预告登记制度的措施。

关键词：商品房预售合同登记；效力；缺陷；措施

商品房预售合同作为一种远期交货合同，其法律关系属于债务债权关系，预购方式的债权人，其实并没有取得房屋的所有权，只是取得了房屋所有权的期待权利。由于合同履行期限相对来说比较长，并且在履行期间房屋的外观、内置等及合同履行的远期性都存在一定的不确定性，开发商的合同履行行为必须得到规制，因此商品房的预备合同备案就显得十分关键。相关部门必须对商品房预售合同登记备案制度进行完善健全，以达到对履行期间不动产的安全性及纠纷有效的规避，从而保障预购人的合法权益，维护商品房市场的秩序。

1 商品房预售合同备案登记的效力

自90年代《 城市房地产管理法》规定了商品房预售合同登记备案以来，上到国家，下到地区市级，相应的规定也是层出不穷。在《城市房地产管理法》九五年首次实施和零七年二次修订的第四十五条中，对商品房预售合同登记备案的制度进行了明确规定：“根据国家有关法律的规定，商品房预售人应该把商品房预售合同上报给县级以上的房产管理部门及土地管理部门进行备案登记。”除此之外，国务院颁布的《 城市房地产开发管理条例》（1998年）、国家建设部颁布并修订《城市商品房预售管理办法》（1994年首次颁布，2004年二次修订）中都明文规定了商品房预售合同登记的相关条款：“预售房要在坚决履行合同备案登记义务的基础上，及时办理登记相关的手续。”但是对于商品房预售合同备案的效力，国家有关部门及上述条款都没有做出名文规定。但是我们仅从商品房预售合同备案登记文字的字面意思可以理解，法律认可的仅仅只是备案一词。但是在我国法律背景下，不同类型的备案制度有着不同的效力及法律性质，学术界对此也有一定的争议。因而，这些明文规定不能仅仅作为商品房登记备案合同的影响因素之一，这也直接导致了社会对与其性质及效力的争议。

我国实施的《 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月）中第六条明确规定：“当事人在购买商品房的过程中，如果没有按照行政法律规定的政策去办理相关的商品房合同登记备案手续，这种行为可以被看成是无效的，法律可不予支持。”因此，我们可以看出合同登记备案其实并不影响买卖合同的效力。只要持有符合法律规定的生效要件，商品预售房就算没有进行合同登记的行为，法律也可以认为其在法律意义上是有效的。但是对于那些已经登记过的商品房预售合同，是否可以对抗第三人，各界还存在的很多的争议。《 全国全国民事审判工作会议纪要》（2001年）第十六条中明确规定：“如果合同中同时存在多个合法的买受人，他们都有履行合同的义务，在履行义务时，应该按照合法房屋所有权转移登记、合法占有房屋及合同成立时间的先后顺序进行顺位排序来确定权利的先后。买卖合同成立时间的确定，应该综合考虑主管机关备案的时间、买卖双方合同签订确定的时间及其他相关能证明合同签订时间的手续时间等。”这一条例表明了国家对于第三人的态度，同时也明確了司法部门在处理商品房预售合同登记有效时间等问题态度，是不具备无权性质的，也不能够对抗善意的第三人。经过程序登记的合同在效力程度上甚至不及合法占有房屋。

2 商品房预售合同的重要性

商品房预售合同是一种特殊形式的不动产登记，是为了保护将来可能发生的不动产可能发生的物权变动，从而进行的一种登记备案。备案部门要对预售的项目进行资格审查，在符合有关法律法规规定的预售基础上，对开发商预售的房屋进行全面的资料审核及资格审查，要保证审查开发的合法性公正性。在一定程度上，商品房的合同备案制度是能够抵抗善意的第三方，即便第三方是善意的，开发商也不能把已经经过预售环节的房屋出售或者抵押给第三方，第三方无权获得该房屋的所有权。合同备案的预购人具有房屋的一切权利，即便是进行了抵押的买受人也不能与其对抗。这样就可以保证买受人的利益，避免一房二卖的情况出现。相较于商品房合同备案，没有办理相关备案的等级低，因此在发生房屋产权及变更手续的时候，合同备案作为前置程度，很大程度上决定了商品房交易市场的安全性。

3 中国商品房预售合同登记备案的制度缺陷

3.1 预购人并没有成为预售合同备案制度的主体

开放商是商品房预售登记申请的主体，因而开发商必须在政府规定的时限内向指定的相关部门进行登记备案。但是由于备案合同牵扯的主体只有开发商及一些政府部门，并没有赋予预购人相应的登记备案权利，因此预购人就不能在该制度中申请主权，权益不能得到很好的保证。

3.2 商品房预售合同登记备案制度缺乏完整性及系统性

当前，我国在商品房预售制度方面内容混乱而且不全面；相关部门对于规章制度的制定不够健全，制度的内容对问题事项的规定也不够全面集中，缺乏系统的规范。因此很难在法律实践中进行应用，且容易产生一定的风险。在制度设计之初也过于考虑国家经济管控的因素，导致该制度不能切实的去维护预购人的权益。

3.3 预售合同登记备案不具备可诉性

预售合同不具备可诉性，从行为主体到内容及职权要素，都具有行政行为特征，除当事人约定之外，登记备案合同不会影响合同的效力，因此也缺乏相应的执行力、确定力及约束力，因此，备案只是一种行政管理行为，不是行政行为。

4 完善商品房预售合同登记制度与预告登记制度

在法律实际的操作中，我们要根据当初制定预售合同登记备案制度的目的初衷、立法价值，区分出这两种登记制度的各自功能，特别是让购房者充分了解区分，以便让其充分发挥作用。这两种制度在预售阶段并存，共同维护房屋交易市场的秩序，虽然各自功能不同，但事实上，由于购房者对于制度的不了解，很难区分它们，错误认为预售合同备案登记有对抗第三方的功能。

对于没有被预售房登记的预售商品房只有纸面所说的“应该”却没有落实有效的惩罚。如果没有经过预售合同登记备案，相关的法律法规并不能进行处罚。而且有些地方政策，预售方没进行预告登记的情况，预告登记可以买受人自己去申请，但当预售房没有合同备案时，买受人不知能否自行备案。如果对这种情况没有明确规定，按照需要合同备案的预告登记要求，买卖双方对于房屋的预告登记备案申请艰难，导致双方在这过程中对自己权利的保护变得特别的被动。因而对于没有进行正规的登记预售的，国家立法应该明确其法律责任，同时也要坚决维护买方的权利。

5 总结

商品房预售合同登记备案制度，利用国家行政监督形式弥补市场上的缺陷，我们应该结合《物权法》及登记制度的整体背景，考虑各个制约因素，把握其正当性及内涵，只有这样，才能使该制度很好的发挥自己的价值，又可以避免与其他制度的相互制约或冲突，达到对我国的商品房预售市场进行良好、有效的规划，严厉的打击售房市场“一房多售”的违法现象出现，实现社会福利的最大化，从而达到国家对商品房预售合同登记备案制度制定的初衷。

参考文献

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