苏 敏

(西北大学,陕西 西安 710127)

商标是标识商品和区分服务来源的符号，同时也保障了其商品或服务质量，承载着商誉。因此，应保护商标权人的商标权利不受侵犯，但是过分保护会对其他市场参与者不公平，商标权的合理使用制度顺势而生。《商标法》第59条仅规定了叙述性合理使用，指示性合理使用作为合理使用的另一分类在法条中无迹可寻，学理界存在“三要件说”和“四要件说”的争论，司法实践界多次出现同案不同判的情形，直接原因是判断标准不统一，根本原因是立法无明确规定，只有地区出台的相关意见。本文拟采用比较分析、数据统计、案例分析、总结归纳等方法提炼案件判决中的思想，梳理内部逻辑，给出明确的判断标准和应该考虑的因素，再将其高度凝练，作为立法建议，从根本上改善立法不明确的现状。

一、我国《商标法》第59条存在的法律问题

（一）立法缺失

指示性使用是指为指明商品或服务的特征和类型而使用他人的商标。在合理使用的两种分类中，我国《商标法》第59条仅有叙述性使用的相关条款，缺少对指示性使用的直接或间接描述。在《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》和《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》曾有相关规定，但现均已失效。在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，北京市高级人民法院对合理使用的行为提出三个要求,首先要求使用人善意使用；其次不将他人商标作为自己商品的商标；最后使用行为的目的是说明使用人自己的商品。这一解答性文件代表了法律界对商标正当使用必须遵循诚信原则，基于善意。但由于该解答的法律层级不高，因此学理界存在“三要件说”和“四要件说”的争论，司法实践存在认定标准的分歧，出现同案不同判的情形。

（二）学理争论

因为《商标法》及相关法规中缺乏指示性使用的相关规定，而实践中又确实存在此类案件，所以学理界对其构成要件有不同的看法，主要分为三要件说和四要件说。黄璞琳等学者支持三要件说：一是说明商品或服务的必要性；二是使用的方式应控制在合理范围之内；三是使用行为不能暗示使用人与商标权人的商业利益关系。钦国巍等学者支持四要件说：一是使用人主观上出于善意；二是第三人不利用商标权人的商标就无法说明自己的商品或服务；三是使用行为不存在暗示性或产生歧义；四是使用不会令相关公众混淆。相较于三要件说，四要件说一方面增加了对使用人主观善意的考量，另一方面将使用方式的合理限度变成相关公众的混淆。对此，王莲峰教授认为，判断合理使用不应以存在混淆可能为构成要件，应该以使用行为的客观表现为基础。

（三）司法实践中的分歧

司法实践中对指示性使用的标准不同。北京法院的判断标准是：①使用人出于善意；②仅为了说明自己的商品；③不是作为自己商品的商标使用。上海法院判断标准是：①不构成商标性使用；②未对商标权人造成损害。安徽法院的判断标准是：①使用的必要性，即为了描述其商品的特征而不得不使用他人商标；②使用的正当性，即不得不当利用他人商标所承载的商誉；③使用的合理性，即不能使相关公众对经营者与商标权人存在某种特定联系产生误认。

在学理分歧方面，本文支持“三要件说”，首先，在判断四要件中的主观善意时，必然要依据一些客观表现来揣测主观意图，而使用行为的必要性和非暗示性是佐证主观善意的条件，即四要件中对主观善意的判断已融入三要件中，无需单独列为一项标准；其次，四要件中所提出的混淆标准是以相关公众的感知为准，主观感知的不确定性较强，使用人的客观使用方式更具有确定性和说服力。在司法分歧方面，本文倾向于北京标准，但所提出的构成要件与其不完全相同。文章通过案例调研的方法，总结出以下构成要件。

二、商标指示性使用的主观要件分析

（一）说明商品或服务用途的必要性

从社会价值的发挥角度来看，商标具有很强的代表、指示或表示作用。在市场买卖中为了让对方更加快速准确地了解有效信息，卖方不得不提及他人商标，否则买卖双方就无法有效沟通。简而言之，说明商品或服务用途的必要性即使用人若不使用他人商标便难以描述其商品或服务。

1.说明商品或服务用途的必要性是构成指示性使用的基础

通过调查案件发现，在构成指示性使用的112个案件中，所有的案件无一例外地满足说明商品或服务用途的必要性要求，故认为“说明商品或服务用途的必要性”是“指示性使用”的必要条件，而在满足这一必要性要求的186个案件中，构成指示性使用的案件数量仅占60%，略高于不构成指示性使用的案件所占百分比，不具有压倒性优势，故“说明商品或服务用途的必要性”不是“指示性使用”的充分条件。因此“说明商品或服务用途的必要性”是“构成商标指示性使用”的必要不充分条件，即说明商品或服务用途的必要性是构成商标指示性使用的基础。

2.说明商品或服务用途必要性的判断标准

本文通过统计案件数据和分析典型案例总结出构成说明商品或服务用途的必要性的条件为：（1）使用行为构成不得不使用，即使用人若不使用他人商标便无法描述其商品或服务。（2）使用行为不割裂商标权人的商标与其商品或服务的特定联系。通过统计案件发现，只有同时满足以上两个标准，才构成说明商品或服务用途的必要性。

在普拉达公司与重庆瑞福公司商标权权属、侵权纠纷案中，首先如果被告不使用原告商标，便无法向消费者描述自己的服务；其次使用行为不割裂商标权人的商标与其商品的对应关系，从被告的使用行为来看，没有向相关公众暗示原告商标来自于被告，不影响原告商标的识别功能。因此，被告的使用构成说明商品或服务用途的必要性，验证了前文提出的两条标准。在贵州永红公司与贵阳老干妈公司等侵害商标权纠纷案中，被告在其外包装标注“老干妈味”并在配料中添加了老干妈牌豆豉，首先该使用行为不构成不得不使用的情形，因为被告在说明牛肉棒的口味时，本可以标注“豆豉味”“麻辣味”等直接描述性的字样，“老干妈味”不是描述所必须；其次这种标注行为易引起消费者误认为原被告公司有利益合作关系，破坏了“老干妈”商标与原告的一一对应关系，不符合“不割裂”的标准。因此，被告的行为不构成说明商品或服务用途的必要性。

（二）使用行为不得产生歧义或具有暗示性

构成使用人的主观善意的另外一个要件是：该使用行为不产生歧义、未向消费者暗示使用人与商标权人之间存在授权合作等商业利益关系。文章统计了不同类型的案件共66个，并选取了典型案例予以分析，试图探求实践中使用行为产生歧义或具有暗示性的考虑因素。

1.商品销售中的考虑因素

通过调查分析发现，如果符合以下标准，则认为使用行为不产生歧义、不具有暗示性，即商品销售者使用他人商标时没有传达自己的商号、商标或经营风格，只是说明所售商品的品牌信息。本文通过对53个商品销售类案件的调查，总结出法院判断时的参考因素。

（1）实体店商品销售中的考虑因素。结合28个相关案例，文章发现法院在实体店商品销售中认定使用行为是否产生歧义或具有暗示性时，一般结合门店招牌、店内装饰、销售单、名片、宣传牌（册）、分包装、员工胸牌等因素综合考虑，若使用人在以上因素中突出使用他人商标，则可以认为使用人有攀附的意图。具体分布情况如图1所示。

图1 实体店商品销售的关键词分布

以联想公司与顾清华侵害商标权纠纷案为例，法院认为销售商有权在其店铺和商品上合理标注商标权人的商标。但是，案中被告在店内墙面装饰、门头、销售单、名片等处突出使用原告的“联想”及“Lenovo”商标，从其大规模使用的行为可以推断，被告具有暗示和引起消费者产生歧义的主观故意。

（2）网店商品销售中的考虑因素。结合25个相关案例，文章发现如果使用人在店铺名称、店铺首页的描述中突出使用他人商标或者在宝贝分类、商品名称、商品品牌中标明的商标与展示销售的商品不符，则可以认为使用人有攀附他人商标的故意。具体分布情况如图2所示。

图2 网店商品销售的关键词分布

以郭东林与林泽辉、浙江淘宝网络有限公司知识产权纠纷案为例，虽然被告淘宝店铺首页展示的图片与店内所售实物相符，不影响“以纯”商标与其商品的联系，但是被告在店铺首页的描述中突出原告商标，被告本可以使用“本店销售以纯商品”的描述性字样说明原告商标，但被告直接将原告商标与其网店名称联合起来使用，该使用行为向相关公众传达了被告的商号，容易使相关公众产生歧义，暗示二者之间存在授权等商业关系。

2.服务表达中的考虑因素

结合13个相关案例，文章发现法院在服务表达中认定使用行为是否产生歧义或具有暗示性时，一般结合服务场所、广告、门店招牌、店铺名称、名片、明信片、商业交易文书等方面综合考虑，如果使用人在以上因素中对他人商标进行突出使用，则认为使用人有攀附的故意。具体分布情况如图3所示。

图3 服务表达中的关键词分布

以江苏省广播电视总台与金阿欢侵害商标权纠纷案为例，被告在其电视、招商广告、官网、现场宣传等商业活动中以突出使用的方式大规模使用原告商标，旨在向相关公众传达被告自己的商标，这一行为有误导公众的歧义。

三、商标指示性使用的客观要件分析

如何判断合理的边界成为判断使用行为是否构成指示性使用的重中之重，通过总结案例，文章发现法院一般结合使用的数量、形式和客观效果三个方面进行判断。

（一）不得突出使用他人商标

通过统计研究发现，在商标指示性使用186个相关案件中，法院在分析使用人是否合理使用他人商标时，无一例外地考虑突出使用这一要素，并且都对其进行重点论述和多方面分析。本文认为，是否突出使用他人商标是判断合理使用限度时必不可少的因素，突出使用行为主要表现在单独使用和大规模使用他人商标两个方面。

1.不得单独使用他人商标

从使用人使用他人商标的方式上来看，单独使用意味着突出使用，单独使用是指，使用人在使用他人商标时除该商标外再无描述性词汇或者描述性词汇很不显眼、使用人除使用商标权人商标外未使用其他商标。

（1）除他人商标外无描述性词汇或描述性词汇很不显眼。观察统计43个案例发现，除他人商标外无描述性词汇的情况比较单一，司法实践中也容易认定，而描述性词汇是否醒目这一因素需要结合描述词汇的标识位置、字体大小、字体颜色分析。如图4所示，文章总结了司法实践中法院在判定是否构成意义上的单独使用时所考虑的相关因素以及各因素所占比。

图5 大规模使用的判断流程

图4 单独使用中的相关因素占比

通过图4可以看出，在司法实践中，法官一般对标识位置、字体颜色、字体大小几种因素综合考虑，在字体颜色不突出时，结合标识位置和字体大小考虑；在标识位置不突出时，考虑字体大小和字体颜色；在字体大小不突出时，考虑标识位置和字体颜色。以上海益朗公司案为例，被告公司的后门头上虽然加了自己的商标标识，但该标识从字体大小来看，明显小于商标权人的商标，从标识位置来看，位于门头的右上角，而且商标权人的商标也被标注在店铺内的醒目位置，结合对标识位置和字体大小的考量，被告的使用行为构成单独使用。

（2）除使用商标权人商标外未使用其他商标。若使用人除使用商标权人的商标外未使用其他商标，也没有对自己经营状况的描述，则构成单独使用，反之则不构成。例如，在以纯公司与朱邓彬侵害商标权纠纷案中，被告在销售“以纯”的商品同时，还使用了自己的店铺名称“十八淑女坊”，是对自身经营情况的说明，未对原告的商标构成单独使用。而在惠州雷士公司与徐州雷士经营部侵害商标权纠纷案中，被告在店铺门头、店内装饰均使用原告的商标“雷士照明”，并且未提及或使用其他商标，也没有对自己经营状况的说明或对自己商标的描述，因此构成单独使用。

2.不得大规模使用他人商标

在33个案件中，如何界定大规模使用时的基本流程如图5所示，即使用人在其店名招牌、店内装饰、收银台、员工胸牌、店铺会员卡/VIP卡等处使用时，法院会认为该种行为传达了使用人的商号、商标或经营风格，从而认为该种使用属于大规模使用，而使用人在真品吊牌、衣架、包装袋/分包装、宣传册、货柜、网店内的文字或图片描述、商品名称多处标注使用他人商标，法院仍然认为这种使用不构成大规模使用，因为使用人仅向消费者传递了商品或服务的广告。

如在上海麦司公司与维多利亚的秘密公司侵害商标权纠纷案中，被告在店内墙面装饰、店名招牌、收银台、商品橱柜、VIP卡、员工胸牌、时装展览等处使用了原告的商标“维多利亚的秘密”标识，且在宣传活动中对外宣称其为原告公司的经销运营商、直营店，被告这种传达其经营风格的使用行为构成对原告商标的大规模使用。而在老凤祥公司与苏果超市及其连锁店侵害商标权纠纷案中，两被告在商品的分包装上使用与原告正品相同的包装装潢，在吊牌上也直接使用原告商标，这种仅指明商品来源的使用是传递了原告商标的广告的使用，不构成大规模使用。

（二）未对商标权人的衍生利益造成损害

商标保障了商品或服务的质量、传达了商誉，具有知名度的商标如驰名商标在一定程度上发挥了广告的作用。因此，在分析合理使用的限度时，还应该将以上因素考虑在内。在北京东方雨虹公司与徐州东方雨虹公司侵害商标权纠纷案中，被告在广告平台上提及原告产品的知名度、原告公司的资质，使相关公众误解两者之间存在关联关系，从而抢夺了原告产品的相关公众，损害了原告公司的商誉。因此，使用行为不损害商标权人的衍生利益是指示性使用的客观要件之一，商标权人的衍生利益主要表现为建立在产品或服务质量上的商誉，以及建立在商标知名度和显著性上的广告。

四、完善《商标法》第59条的对策和建议

（一）对《商标法》中指示性使用的建议

关于指示性使用的案件大量存在于司法实践中，却在《商标法》中无从体现，文章结合对学理和案例实践的观察分析，认为有必要在法条中增加指示性合理使用的规定。商标指示性使用与叙述性使用都属于合理使用，因此在法条中应该体现在相同的位置，通过观察《商标法》第59条发现，第1款和第2款内容密不可分，第1款是对通用名称的叙述性使用规定，第2款是对三维标志的叙述性使用，从逻辑上具有严谨性和联贯性，而第3款关于在先使用，与前两款无逻辑上的必然联系，因此，考虑将指示性使用的条款放在第2款和第3款之间或者放在第1款，原有的款项依次后移。这是新款项的位置选择，然后讨论格式选择，观察第59条的三款法条，发现其格式可以概括为：如果满足特定条件，则商标权人无权禁止，即“特定条件+注册商标专用权人无权禁止”，为了对应位置和格式，关于指示性使用的条款应表述为：使用人为描述自己的商品或服务，以善意且合理的方式使用他人商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人的行为。

（二）对《商标法实施条例》中构成要件的建议

在司法认定中，为了防止不同法院对上述法条的理解不同，或参考的标准有所偏差，影响司法的权威性和统一性，应该在《实施条例》中明确提出商标指示性使用的认定标准，《实施条例》第76条对应《商标法》第56条，第77条是对侵犯商标权的规定，第78条对应《商标法》第60条。在选择位置时，本文认为将关于指示性使用的规定放在《实施条例》的第76和77条之间略有不妥，因为《实施条例》和《商标法》中的条文具有一定的对应关系，《商标法》中关于合理使用的规定在商标侵权之后，因此应将关于指示性使用的条文放在第77条之后。而《实施条例》的第78条对应《商标法》第60条，因此应将指示性使用的内容作为第78条，以对应《商标法》第59条，将现有的条款依次后移，因此《实施条例》第78条应为：

（1）使用人不使用他人商标就无法说明自己的商品或服务，且其使用行为不割裂商标权人的商标与其商品或服务的特定联系。

（2）使用行为不得产生歧义或暗示使用人与商标权人之间存在授权、特许、加盟等商业利益关系。

（3）使用人不得单独或大规模地在其商号、商标、装饰等突出其经营风格的地方突出使用他人商标。

（4）使用行为未损害商标权人的衍生利益，如未造成他人商标知名度和显著性的降低或商誉的贬损等。

其中，第1款和第2款是主观要件，对应《商标法》中“善意且合理”的“善意”，第3款和第4款是用来检测和佐证“善意”的客观要件，对应“善意且合理”中的“合理”。

本文通过理论和实证分析，提炼出商标指示性使用的构成要件，尝试填补立法空缺。首先，建议在我国《商标法》第59条中添加关于商标指示性使用的内容，确保法条逻辑的完整和内容的完备，从根本上解决学理和司法实践中的分歧；其次，建议在《实施条例》中明确商标指示性使用的构成要件，以便于指导法官在此类案件中的判决，统一司法实践中的判断标准，保证司法权威，明确指示性使用的边界也能在一定程度上帮助商标权人和使用人判断使用行为是否侵犯商标权，从而减少诉讼数量。