陈治位

“同样的发明创造”和“同样的发明或实用新型”是专利法体系中的两个概念。从字面含义理解，根据《专利法》第二条，发明创造包括发明、实用新型和外观设计；而如果不考虑外观设计的话，发明创造就等同于发明或实用新型。如此可以得出：“同样的发明创造”和“同样的发明或实用新型”的含义相同。但如果认真研究一下这两个概念，会发现二者的实质含义具有本质不同。但在代理和审查的实践中，存在不少将这二者混同的情况，因此，有必要厘清这两个概念的区别，避免在代理实践中给申请人的利益造成不必要的损失。

一、出处不同

（一）“同样的发明创造”的出处

“同样的发明创造”出自于《专利法》第九条，内容如下：

“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”

上述法条第一款中，“同样的发明创造”出现了两次；第二款中，“同样的发明创造”出现了一次。除此之外，“同样的发明创造”未在《专利法》其他任何一个条款中出现过。

（二）同样的发明或实用新型的出处

“同样的发明或实用新型”出自于《专利法》第二十二条第二款，内容如下：

“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；……