高晓丽

摘 要：基于我国民商合一的立法模式选择，民法典编撰在即，作为民法典重要组成部分的企业担保制度能否在此次编纂过程中得以完善以及如何完善，一直是我们所关注和讨论的一个课题。本文将通过分析大陆法系财团抵押制度和英美法系浮动抵押制度的特点及利弊，以达我国企业担保制度借鉴之用。并根据我国现行的实际情况，发表自己关于现行民法体系中移植这两项制度的几点设想。

关键词：民法典编纂；财团抵押；浮动抵押；完善

一.财团抵押制度

“企业财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用”[1]。国内学界对于财团抵押的定义虽然有细微不同的理解，但总而概之，财团抵押主要是指：将企业实际享有的可以特定化的各类财产视为一个整体，形成一个财团，通过必要的公示手段，以融资担保为目的在其上设立的抵押权。客体的特定性和整体性时财团抵押最根本的标志。

从财团抵押制度的概念我们可以看出，它能够适应现代社会经济发展的需要，主要有以下几个方面的优点：

第一，财团抵押将物的效用价值和抵押价值发挥到了最大。与传统的担保方式相比，财团抵押把各类财产融合在一起，看作是一个统一的整体，避免了部分担保物被实现担保物权时，其与该部分担保物相配套的其他企业财产失去应有的效用，从而影响了企业的正常生产经营，给债权的实现产生极其不利的影响。

第二，财团抵押减少了登记程序，节省了人力物力财力。因为财团抵押只需要对企业整体财产做一次抵押登记，而不需要对不同抵押物到不同部门分别登记。

第三，财团抵押的标的具有特定性，这不仅保留了传统抵押制度的特征，而且充分保障了债权的实现。抵押权人可以通过预测得知抵押物的范围和价值，从而理性做出判断。

任何事物都有其双面性，财团抵押在各国实践中也不可避免的存在以下两点不足：

一是，财团抵押客体的特定性，一方面有利于债权人预测抵押物的价值，另一方面也禁锢了抵押物流通价值的实现，特别是处分权的行使，这就会影响到企业的正常生产经营。

二是，财团抵押采取制成财产目录，一个机关一次抵押登记的方式，这虽然减少了登记成本，节省了时间，但是这种方式应用于小型的企业还有实际操作性，如果是超大型的企业，则很难实现。

二.浮动抵押制度

“浮动抵押（floating charge）制度始创于19世纪的英国，是英国衡平法上的一项担保制度。该制度在大多数英美法国家得到广泛运用，并为非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国所接受”[2]。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。其优势主要体现在：

首先，浮动抵押提高了企业的融资能力，其浮动性的特点，扩大了抵押标的的范围，从而扩大了抵押物的价值，使企业融通更多资金，从而进一步发展。

其次，抵押浮动性原则，使设押财产在抵押期间仍能够正常的使用，收益和处分而不受任何影响，最大的发挥物的多层次效用。

再次，浮动抵押很大程度上避免了企业破产现象的发生，从而实现稳定社会的效能。相对于一般抵押来说，浮动抵押将企业的财产作为一个整体抵押，既使抵押权实现，也不会影响企业的正常运转经营，继而企业破产，工人失业，企业信用程度下降的风险就可以避免。

最后，相对于固定抵押来说，浮动抵押风险更小。因为固定抵押在设押时标的物价值就已经大致固定，到抵押权实现时，标的物的市场价格可能发生很大的变动，这就给当事人造成了很大的不确定性。

关于浮动抵押的缺陷主要有两点，一是：抵押标的在封押时才能够实现，这给预测抵押标的的价值带来了困难，一定程度上弱化了债权人权利的实现。二是：浮动抵押的效力相对较弱，除当事人另有特别规定外，其效力往往处于其他担保物权之后，这对于浮动抵押权人明显是非常不利的。

三.我国企业担保制度的完善

（一）构建财团抵押权制度的内容设想

第一，财团抵押的名称。我国很多学者建议使用 “集合抵押”这一称谓，而财团抵押之中“财团”是由众多财产构成的 有机整体，它的价值必定高于其全部价值的简单相加； 财团目录的制作十分烦琐且需要支付高昂的费用成本，在财产目录登记之前还要经过财产所有权异议公告期，这两点限制了设定财团抵押的主体适用范围[3]。所以我国未来《民法典》中应该使用财团抵押这一概念，并将主体限定为具有法人资格的企业，其他个人和合伙企业不能适用。另外，资不抵债的企业也不能设立财团抵押。

第二，财团的构成。首先，抵押人对财团财产具有處分权是最基本的前提条件；其次，法律所允许抵押的财产才可以做为财团财产抵押；再次，财团抵押不以转移占有为成立要件；最后，具有特定的公示方式，以保护第三人的合法权益。因此，下列财产不得纳入财团；A.土地所有权；B.如食堂、医院等企业福利性设施；C.所有使用权不明或有争议的财产；D.依法被查时、扣押、监管的财产；E.半制成品、营业上债权、营业秘密权和其他无法特定的财产及权利；F.已加入其他财团的财产。

第三，财团抵押权设立登记。企业应当将财团财产制成财团目录清单，在专门的登记机关设立抵押登记，登记簿应该向社会公众公开，允许他人查阅。在抵押登记期间，为了企业生产经营需要构置的财产，应该进行财团变更登记，否则财团抵押的效力不及于新增的财产。

第四，抵押权人的权利应仅限于使用、收益。财团中的财产只有经抵押权人同意，才可以分离。被抵押的财产上仍可以继续设定担保物权，但是财团抵押人享有优先受偿权。

（二）构建浮动抵押制度的内容设想

第一，明确浮动抵押的适用范围。浮动抵押只适用于股份公司发行公司债的担保，其他企业，个人和公司都不适用。

第二，明确浮动抵押的标的。公司的全部资产均可作为浮动抵押的标的，既可以包括动产、不动产，也可以包括财产性权力，但有些财产不能也不宜成为浮动抵押的标的，如：A.土地所有权；B.在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产；C.在抵押前已被公司转让的财产。

第三，在结晶前抵押权人对于抵押财产享有处分权，但必须是为了公司的正常生产经营需要，例如：出租或允许他人有偿使用已抵押的财产，但由此获得的费用应纳入浮动抵押标的的范畴。浮动抵押与其他担保物权可同时并存于同一标的上，固定抵押权人往往优先于浮动抵押权人受偿，浮动抵押权人比普通债权人优先受偿。

第四，浮动抵押应采取书面的形式，并以抵押登记为生效要件。抵押登记部门应该设立一个专门的浮动抵押登记簿，并允许相关当事人查阅，抵押权的行使不受登记本身影响，当事人协议在登记簿上注明了相关的限制条款除外。

小结

大陆法系的财团抵押制度和英美法系的浮动抵押制度是对传统民法一物一权原则的突破，极大的促进了各国社会经济的进步和企业自身的发展。为了保证我国未来《民法典》的体系性和科学性，仅仅以担保法的力量还不足以彻底完善这一漏洞，特别是《公司法》、《破产法》等实体法的完善也极其重要，总之，只有各个法律部门互相推动彼此完善，才能推动社会经济的协调、有序、持续发展[4]。

参考文献：

[1]Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guarntees》，

P17，LONDON Sweet and Maxwell 1995.

[2] Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guarntees》，

P16，LONDON Sweet and Maxwell 1995.

[3]徐潔： 《抵押权论》，北京： 法律出版社，2003 年，第 259 页.

[4]王全弟、丁怡.试析财团抵押、浮动抵押与我国企业担保法治的完善[J].上海市政法干部管理学院学报，2001，（5）.