赵耿

摘要：在我国的刑事诉讼法中，没有明确规定电子证据的搜查与取证方式，电子证据的提交也以提交原始材料为原则。而在实践中，常常以电子证据的书面形式，如影像资料等等来代替电子证据的原件来进行法庭展示，但这已经严重限制了刑事诉讼被告方依法行使辩护权。对电子证据的搜查取证和庭上展示制度进行完善，将非法证据排除原则等基本规则深入落实到电子证据的取证适用之中，是电子证据适用的重点问题。

关键词：刑事诉讼；电子证据；制度完善

随着经济社会的不断发展，科技的不断进步和创新，人们的生活发生了日新月异的变化。互联网在对人们的生活模式和行为方式进行改变的同时，也产生了诸如互联网诈骗等等众多的法律问题，给我国的立法和司法工作带来了极大的挑战。虽然电子证据已经成为了法定的证据种类，并且已经成为打击违法犯罪的重要手段，但对于电子证据最终成为定罪证据的适用过程还应当值得我们予以关注。只有程序正当合法，才能真正有效保障被追诉人的合法权益。

一、电子证据概述

电子证据是在互联网技术不断发展的情况下的产物，具有高度的无形性和多样性以及易被破坏性，其本质上只是由一系列的代码组成，并不具有客观真实的意义。通常被存储在磁性介质中，具有极高的科技性。对刑事侦查而言，虽然早在2013年1月1日起实施的《新刑事讼诉法》中“电子数据”就已经被列为证据种类之一，但司法界关于电子证据这一概念的定义却并不明确。就目前来看，被司法界普遍认可的电子证据概念主要分为广义与狭义两种。所谓广义上的电子证据，就是指所有由于电子网络技术发展而出现的证据；而狭义上的电子证据则是指计算机上产生的电磁记录或者是通过数字形式储存的信息内容。随着现代电子网络技术的快速发展，广义上的电子证据概念更具代表性。虽然电子证据这一概念在刑事侦查中并未得到有效确定，但其主要可依分为和现代通信技术有关的电子证据、和计算机网络技术有关的电子证据及和广播、电视技术等其它现代信息技术有关的电子证据三种。而从刑事侦查本身的证据分类上来看，电子证据又可以跟据自身特性分为原生证据和派生证据，直接证据和间接证据等类型。电子证据不同于传统证据，更易被篡改甚至毁灭，电子证据的收集和保存对于司法工作人员来说十分重要，但也存在着诸多的困难。因此，对电子证据的取证制度给予密切关注不仅在理论上具有重要意义，在司法实践过程中也是不可或缺的。

二、刑事案件中电子证据取证面临的问题

（一）电子数据取证过程中可能涉及侵犯被追诉人隐私

在如今信息高速运行的社会里，个人隐私的99%以上都以电子信息的形式被存储起来，而涉案信息很可能只占其全部个人信息的很小一部分。侦查人员在对犯罪行为进行侦查取证的过程中，很有可能会接触到被追诉人全部的个人信息，对其工作与生活的方方面面都主动或被动地进行了解，在一定程度上侵犯了被追诉人的隐私权。除此以外，侦查人员进入更为广阔的互联网空间搜集证据时，已经进入了不属于被追诉人控制范围内的领域，秘密进入虚拟空间进行侦查，该行为的法律效果也应当值得考虑和商榷。

（二）电子证据原件被书面形式材料予以替代

在司法实践过程中，涉及到电子证据的展示时，控方通常用大量的书面材料来替代电子证据本身对法庭和被告方进行展示，很少能将电子证据的原件或完整的备份展示出来。这种情况下，被告无法对于证据的客观性和真实性以及其取证手段进行质证，极大地损害了被告方的辩护权。在这背后的主要原因就在于，我国的检控机关常常将自身地位置于被告方辩护律师之上，并且在无形中将辩护律师置于对立地位之上，没有认识到两者的共同目的都在于查明事实真相，给予被告方足够的权益保护。

（三）立法不够完善

随着电子证据在司法实践中的重要性不断提升，我国近年来也积极展开电子证据立法工作，并取得了一定的成效。然而由于各种因素的限制，当前我国电子证据立法依旧还不够完善，存在许多需要改善的地方。当前我国电子证据立法性虽强，但法律内部结构还不够协调，大部分立法重心都倾向于电子证据的取证与保存，但是在电子证据证明方面却鲜有相关法律条例进行规范和约束。另外，立法与司法实践的不同步，也是导致我国电子证据取证困难的一大原因，容易导致电子证据的取证、运用过程混乱无序。

（四）电子证据取证及鉴定具有一定滞后性

因为电子证据本身具有现代电子网络数据的特性，因此其收集、处理、鉴定等工作的展开往往需要专业人才，同时需要依靠专业的现代化设备并耗费大量的时间。因此，电子证据在取证及鉴定方面往往具有一定的滞后性，无法向普通证据一样快速完成取证及鉴定工作，从而严重影响了刑事案件的高效处理和侦破。

（五）取证程序封闭，缺少有效监督

电子证据的取证不像其它证据取证一样处于较为开放的状态，而是以一种更加封闭的程序展开，这是由電子证据本身的特性所决定的。如此一来，往往就导致电子证据的取证过程仅仅由少数人掌握，不会对人民群众及媒体等进行公开，甚至大部分司法人员都无法探知。在这样的取证环境下，很容易滋生权力泛滥使用的情况。更为重要的是，目前我国还没有建立完善的电子证据取证监督机制，缺乏足够中立的外部部门对此进行监察管理，对司法公正造成了一定的影响。

三、电子证据取证完善的手段

（一）建立检察机关批准搜查电子证据制度

我国应当明确将电子证据纳入到搜查制度的范围之内，应当建立由检察官批准，侦查人员才能够进行电子证据的搜查取证的制度。通过这种方式，能够有效地避免侦查人员在某些程度上进行不必要侦查的问题，能够最大程度地保护被追诉人的隐私不受无谓的侵犯。即使检察机关明确允许了侦查行为，也应当严格要求侦查人员对于侦查得到的被追诉人的其他个人信息予以保密。由于电子证据相关司法程序及法律条文还不够完善，我国刑事案件侦破在电子证据取证方面也尚处于起步阶段，因此有必要积极学习国外先进经验和方法。在此基础之上，结合我国实际情况，对搜查电子证据制度不断加以优化和完善，尽量协调司法需要与个人隐私之间的矛盾，使得电子证据取证程序变得更加规范、合理且人性化。

（二）建立电子证据展示制度

正如前文已经提到的，目前电子证据展示通常展示的是书面材料而并非是电子证据的原件，这就对举证质证的法庭辩论过程产生了阻碍，极大地影响了被告方行使自己辩论权的权利。所以，针对这一情况，我们应当建立更为科学合理的电子证据展示制度，并且允许辩护律师在控方接触到原始证据的第一时间获取到证据的完整备份，以便于辩护律师在举证质证过程中可以有证可质，而不是使辩护律师在面对电子证据时辩护权形同虚设。就目前来看，我国并没有从法律上对此进行明确规定，这就容易出现诉讼双方在庭审举证时使用未开示过的电子证据来证明其主张的情况，使对方毫无应对准备，进而导致司法不公。對此，我国可以通过研究美国《联邦民事诉讼程序规则》的电子证据开始制度，来为电子证据展示制度的建立打下基础，并从完善立法、加强个人数据保护等方面，促进电子证据展示制度的形成。

（三）进一步完善非法证据排除原则的适用

非法证据排除原则作为刑事诉讼的基本原则，应当被适用于电子证据中。在电子证据的取证和适用过程中适用非法证据排除原则，能够有效地避免侦查人员在取证过程中情绪化的情况，能够督促其合法取证。同时，也能够有效避免电子证据被替换、删改等等问题。需要注意的是，刑事案件中电子证据非法证据排除原则的适用，意味着取证流程及取证细节都需要公之于众，很可能会对国家私密信息造成破坏。因此，国家相关部门应当对刑事案件中电子证据取证程序进行规范，并根据实际情况制定相应的取证程序展示制度。只有如此，才能够在充分保障国家私密信息安全的前提下，有效提升电子证据的可信度。

（四）有效完善我国电子证据展示适用原件的制度

最佳证据原则是刑事诉讼中的重要原则之一，因此，向法庭提供真实、客观的电子证据是十分必要的，而完善我国电子证据适用原件的制度则是对这一原则的有效落实。由于电子数据本身具有极强的易变性，而互联网技术在不断的发展，可以考虑利用科学技术对电子证据的原件予以复制，或者适度处理，从而在保证电子证据真实性的基础上，使其能够以真实面貌出现在法庭辩论过程中。从刑事案件电子证据分类的角度来看，实际上就是对原生电子证据和派生电子证据进行规范，要求向法庭提供的电子证据应当以电子数据本身为主。在无法提供原生电子证据的情况下，再退而求其次地提供派生电子证据，也就是依靠再录制、复制等方法所产生的副本。这样能够尽量避免电子数据在经过处理后发生变化而影响其实际证据效力。

（五）完善电子证据取证保护体系

电子证据取证保护体系是对电子证据取证的各个方面进行保护。第一方面是对公权力加以制约。由于电子证据取证程序在我国通常是以自行决定、内部授权的方式而展开的，从而使得取证过程处于高度封闭的程序中，外部难以进行有效的监管。如此一来，公权力无法得到约束，很容易出现滥用职权控制电子取证程序的情况，将会严重影响司法公正。因此，对公权力制约非常有必要。第二方面则是外部监督和权力保障，构建独立而公正的外部监管机构，能够有效避免电子证据取证程序过于封闭的情况，进一步提高电子证据取证的公正性和公开性。第三方面则是对电子证据及其取证过程加以保护。电子证据可能会涉及到商业秘密、国家安全，如果完全公开电子证据及其取证程序，那么很可能导致商业秘密外泄、国家安全受到威胁等严重后果。对此，应当建立电子证据取证保护机制，重点保护电子证据取证程序的商业秘密和国家安全信息。另外，根据实际情况，还可以对电子证据取证采取被遗忘权保护，在符合法律要求的前提下充分保障公民隐私或信息。

四、结束语

电子证据作为一种新兴的证据形式，是现代科学技术与法律融合而成的产物，在司法活动中具有着举足轻重的地位，电子证据的合法取证、公开质证是司法中必须要予以解决的问题，在实践中还尚需深入研究。在很多案件中，电子证据都成为证明案件事实的重要一环，因此，重点研究刑事诉讼中的电子证据取证制度，不仅可以为在立法上完善电子证据制度提供基础，还能够对司法实践起着重要的指导作用。

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