向超

【摘 要】行政合理性原则是规范、制约行政自由裁量权的重要手段，而我国行政合理性原则缺乏确定性和可操作性。在这种情况下行政自由裁量权的滥用会泛化。大陆法系和英美法系国家确立了系统而全面的比例原则，通过法律技术对合理性原则进行了明确的界定，使行政法原则具有了确定性和可操作性，对规范、制约行政自由裁量权起到了积极作用。国外的比例原则和行政合理性原则有很多可供我国行政合理性原则借鉴的地方，引入比例原则就是一种重要的借鉴方式，而对于我国目前形势来说也是必要和可行的。

【关键词】比例原则；合理性原则；自由裁量权

一、我国行政合理性原则的缺陷

社会复杂化使行政机关在处置很多事物时，需要行使行政自由裁量权。自由裁量权是一把双刃剑，在提高行政机关工作效率的同时，可能会出现行政自由裁量权的滥用，比如交警对一种违反《中华人民共和国道路交通安全法》即“机动车驾驶人驾驶机动车辆未系安全带”的行为，针对不同的人做出不同的处罚，碰到熟人少罚或者故意多罚。所以要规范行政自由裁量权。运用行政合理性原则就是方法之一，但我国行政合理性原则存在以下两种问题：

（一）行政合理性原则缺乏确定性和可操作性

规则一般是构成法律的基础单元，它们的内容较为具体、仔细，而相对较为宽泛的原则是比较抽象的，它是在众多规则积累之下的提炼，对规则有高层次的指导意义。基于此种指导意义，它的界限不能过于宽泛，必须限制在能够对具体法律事务起到一定程度上指向的范围内。而我国的行政合理性原则不在该范围内。在学者们的系统论述中，反映了我国行政合理性原则弹性非常大，法官有着广泛的裁量权。现在关于行政合理性原则的定义有很多种说法，这些定义中会牵涉到道德、理性、政策、客观规律、国家利益、正义等名词，这些词有一个共同的特点，就是不同的主体从不同的角度产生的认识差异很大，例如正义、国家利益是什么，它们应该会在什么样的语境中出现，这些问题是没有一致答案的。在博登海默的法理学中，法律的一个重要的价值是秩序，秩序可以引申出可预测性。人们希望法律的规定能够给予自己一个明确的导向，换一种角度就是说法律要求法官根据法律的规定和精神办事，而不是主观臆断；法官在适用法律的过程中没有明确的标准也会导致自我不确定性，所以一个相对确定的标准可以具有较强的可操作性和可预见性，可以使行政自由裁量权在一个合适的范围内运作，对于行政相对人、法官和行政主体也是一件很有意义的事情。正如高家伟所言，“由于法律制度的差异，学者们对行政合理性原则的阐述总是存在着隔靴搔痒的通病，观点是正确的，但却没有可操作性，造成行政和理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地”。

（二）行政合理性原则成为规避行政诉讼的工具

我国行政诉讼法第五条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。依据此条规定，人民法院是不审理具体行政行为是否合理的，那么很多合法性问题可能会人为转变为合理性问题，从而回避人民法院的审理。比如《道路交通安全法》赋予交警的行政处罚自由裁量权是“200元以下罚款或者警告”，但一个交警碰到熟人，在应该处罚200元的情况下只罚了100元。这时交警的行为是违法的，是合法性问题，人民法院可以审查，可交警辩称这是合理性问题，那么法院是不能审查的，交警的理由是他的行为在法律规定的范围内。在我国《行政诉讼法》的草案说明中业已提及：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”立法者的初衷是为了理清行政权与司法权的不同和分工，才做出了人民法院需要对具体行政行为的合理性与合法性问题区分对待的规定。规避现象出现的原因不在于立法者的过错，而是在于我国行政合理性原则本身的模糊性和抽象性。行政合理性原则不能成为规范行政自由裁量权的途径，反而还会促成行政自由裁量权的滥用。

二、国外的行政合理性原则

各个国家的行政机关为了提高工作效率，或多或少都享有一定的行政自由裁量权，也存在着行政自由裁量权的滥用。这些国家规范行政自由裁量权的途径之一也是运用行政合理性原则，由于历史文化的差异，大陆法系和英美法系行政合理性原则表述有所不同，但原理和达到的效果是一样的。

（一）大陆法系的行政合理性原则

1.法国的行政均衡原则

法国是“行政法的母国”，一开始法国行政法的原则是行政法治原则，二战后，社会经济恢复和发展后，行政事务越来越繁杂，行政法治原则在运用的过程出现了一些问题，比如行政行为滞后，反应迟钝。之后行政机关取得了一定的行政自由裁量权以适合新的社会形势。为约束行政自由裁量权，法国行政法采取的是行政均衡原则。行政均衡原则的涵义是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据案件的具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。一般认为，下列行为违反了均衡合理原则：1.判断事实明显错误。在很长时期内，行政法院只审查行政决定的合法性而不审查行政决定的适当性，以免以行政法院代替行政机关，妨碍行政效率。2.手段与目的不相称。行政机关有选择达到行政目的手段的自由，但是这种自由是有限制的。在有多个手段可以达到法律所规定的目的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最少的手段，则属于手段与目的不相称。3.损失与利益失衡。这是指行政决定所要实现的利益和所造成的损害结果之间不相称，失去平衡的情况。行政法院对行政行为的这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。

2.德国的行政比例原则

德国的行政比例原则包括三个子原则：适当原则（行政措施对目的的适应性原则）、必要性原則（最小干预可能的必要性原则）和均衡原则（禁止过分的适当性原则）。确立这几个原则有两个经典的案例。一个是“十字架山案”，它讲的是柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。法律没有授权警察机关可以限制房屋的高度，可见警察机关在是否限制房屋高度的问题上行使行政自由裁量权，但警察机关行政自由裁量权不是随意的。虽然警察机关是以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线作为依据，但警察机关的这种方式并没有最小侵害的程度，房屋的高度切实关系公民的财产利益，限制高度会造成不能充分利益空间资源的后果。所以警察机关的行政行为是有问题的，违背了必要性原则，应该被判决无效。另一个案例是“药房案”，在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。

（二）英美法系的行政合理性原则

1.英国的合理性原则

英国的合理性原则行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。

2.美国的正当程序原则

正当法律程序原则在美国宪法中的确立，先是在纽约州1787年“人权法案”中得到发展，然后才被吸收到联邦宪法修正案中，并通过美国最高法院的判例得以发扬光大。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义：其一，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求要求一切权力的行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其二，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。美国行政机关一切权力的行使包括行政自由裁量权的行使，行政自由裁量权行使时，必须听取当事人的意见，当事人有听证的权力。可见，行政自由裁量权的行使不是没有约束的，受到当事人和听证会的制约，克服了行政自由裁量权的任意性。除此之外，行政自由裁量权还要受到公平与正义标准的制约，公平与正义标准是议会制定的比较具体的规则。

我国的行政合理性原则在客观上表现为一种结果即是否显失公正，包括平等对待和比例原则；在主观上表现为动机和目的是否具有正常判断。其中平等对待包括三种情形，即同等情况同等对待、不同情况区别对待和比例对待。比例原则是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使，包括必要性原则、适当性原则和狭义的比例原则。主观合理性的判断因素包括不道德的动机、不相关的考虑、违反法定目的和反复无常、专横武断。通过阐述国外的合理性原则可以得知：法国的行政法治原则既包括形式合法原则又包括实质合法原则，其最大的特色是实质合法包括了很多合理性的内涵；德国的比例原则使行政法原则具有了更为具体地内容和简易的操作性；英国的合理性原则在多层的分类下变得相对具体，使合理性存于合法性当中。而我国的合理性原则则缺乏这方面的特点，平等、同等和主观合理性等较为宽泛，合理性与合法性界限明显，合法性更多的是形式合法。这些都是我国行政合理性原则的缺陷。

三、比例原则的优势

德国著名的行政法鼻祖奥托·迈耶将行政比例原则比作为行政法学中的“皇冠原则”，经历几代学者的努力，其在德国行政法中有着极其重要的地位，我国台湾著名学者陈新民认为，行政比例原则是控制行政权力滥用、约束行政裁量权最为有效的原则。究竟应如何给行政比例原则下定义，还得从其渊源说起，行政比例原则渊源于法治国理念及基本权利之本质，滥觞于十九世纪警察国家时期。1911年德国行政法学者弗莱纳在《德国行政法体系》一书中，就用“警察不可以炮击雀”来比喻警察权力行使的限度；认为警察只有在最不得已时才能使用最严厉的手段作为“最后手段”；主张警察对人权的限制不可“逾越绝对之必要限度”，并且在个案中是否遵守此“限度”。1958年德国联邦法院确立了比例原则的“三阶理论”，即法院适用比例原则应先审查“适当性”，以此为前提在审查“必要性”，最后决定“比例性”；同时承认了比例原则具有宪法位阶，成为检验国家行为是否合宪的标准。若说此原则是德国公法学内“第一原则”，当然也不为过。陈新民认为，比例原则是“公法里的‘帝王条款，其重要性比起诚信原则之在民法内，有过之而无不及。”比例原则不仅在德国行政法中发挥着重要的角色，在宪法等其他公法领域也都有它的身影。甚至在私法领域中也开始有它的活动范围。有的学者指出比例原则已被德国运用于刑法和民法之中。在美国，比例原则在《运输部法》、《联邦补助公路法》等法律中多有规定，又称为“最不激烈手段原则”或“最小限制手段原则”。法院的判决也经常阐述必要性原则的思想，霍姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其给予人民的协助”，所以不难看出比例原则已经成为现在行政法的一项重要原则。在我国，比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，学者们对比例原则的内容有着不同的认识和理解，一般而言，比例原则包括。适当性原则、（适当性原则又称妥当性原则或妥适性原则）；必要性原则必要性原则又称最少侵害原则；均衡性原则均衡性原则也即狭义的比例原则（又称为相称性原则或法益相称性原则）。

（一）比例原则相对于行政合理性原则，它是定量的

它的三个子原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则，都可以把被判断的事务引入其特有的评价标准，而且这种评价标准的结果是可以在一定程度上确定的。而行政合理性原则是定性，它虽然能在大的方面得出一个相对唯一的结果，但在具体落实的时候，模糊性就会体现出来，比如关于平等、正义和国家利益是什么，怎么进行操作等等，这些都是很难进行具体确定描述的。所以比例原则比行政合理性原则更具体客观、更具有可操作性。

（二）比例原则位阶比行政比例原则高

比例原则是在德国出现和发展起来的，经过近现代时期的演变，比例原则由原来的行政法原则转变为现在德国的宪法性原则，它的作用范围也由行政法扩展到了整个法律体系，原因在于比例原则的特点能够解决很多其他法律部门的问题，使法律具有更多的可预测性。这种优势随着德国的对外交往，被很多国家所吸收，影响力不断扩大。而行政合理性原则只是一个行政法原则，其作用范围相对狭小。

（三）比例原则对裁量行为的审查程度和深度更严格深刻

这源于比例原则比行政合理性原则更具体客观、更具有可操作性。因為比例原则能依据具体地规定和技术手段，对裁量行为进行定量分析并得出结果，而行政合理性原则因其宽泛性只能进行定性分析。

我国行政合理性原则的缺陷难以防止行政自由裁量权的滥用，并造成了一些法律漏洞。针对目前的形势和问题，我们参考了大陆法系和英美法系规范、制约行政自由裁量权的经验，综合权衡得出引入比例原则既能改革我国的行政法基本原则体系，又能规范、制约我国行政自由裁量权的滥用，我国未来在法律中引入比例原则是符合法治发展进程的。

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