周诚　童哲

摘 要 根据我国民法，可以将合同违约责任归纳为：（1）继续履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）支付违约金；（5）适用定金罚则。实务中对这几类违约责任的承担方式具体适用时的并用与互斥问题一直概念模糊，本文拟简要论述我国合同法体系下，适用违约责任的并用与互斥问题。

关键词 违约责任 损害赔偿 违约金 并用 互斥

作者简介：周诚、童哲，北京大成（宁波）律师事务所。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.236

一、前言

民商事活动中，合同是最基本、最重要的法律文件。在履行合同过程中由于主客观因素的影响，难免会发生一方或者双方当事人违反合同约定的情况。因此，在合同当中一般都会有规定违约责任以备出现违约时追究违约方的责任。所谓的违约责任，就是合同当事人没有按照当事人约定履行义务或者履行义务不符合合同约定，依据法律规定或者合同条款所应当承担的继续履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。我国《合同法》第一百零七条对违约责任的形式和内容进行了规定。根据该条，可以将违约责任归纳为：（1）继续履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）支付违约金；（5）适用定金罚则。其中前三项为法定的违约责任，后两项为需要通过合同来约定的违约责任。本文拟简要论述我国合同法体系下，适用违约责任的并用与互斥问题。

二、违约责任并用的情形

1. 继续履行与损害赔偿可并用。继续履行与损害赔偿是合同法规定的非常重要的两种违约责任承担方式，根据我国《合同法》第一百一十二条之规定，违约方在承担继续履行责任或者采取补救措施后，对于另一方因违约造成的损失仍然应当承担赔偿责任。从本条可说明我国法律允许违约方违约后，守约方可以在主张合同继续履行或采取补救措施后，若守约方还有其他损失的，同时得主张违约方赔偿损失。这是我国法律允许继续履行或采取补救措施与损失赔偿的违约责任承担可以并用的法律依据。但需说明的是继续履行与损失赔偿可同时并用中的损失赔偿，应明确限定为迟延赔偿，而非填补赔偿 。

2. 继续履行与违约金可并用。合同当中约定了违约金，合同履行过程中一方迟延或者拒绝履行义务的，合同另一方能否要求违约方在继续履行的同时支付违约金？根据我国《合同法》第一百一十四条之规定，继续履行与支付违约金这两种违约责任形式是可以并用的。所以，如双方约定了违约金，则法律规定违约金与继续履行可同时主张。

3. 违约金与损害赔偿可并用。支付违约金与损害赔偿也是在合同纠纷当中非常普遍的违约责任承担方式，对于这两种违约责任方式的适用我国司法解释进行了规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，当事人可以根据相关法律规定对合同约定的违约金数额进行调整，但是调整之后金额不得超过因违约遭受的损失。有些学者认为上述规定实际上是最高院对实际损失之外损害赔偿不予支持的，也就是说最高院是坚持违约金的填补原则的，对于惩罚性的违约金是采取否定态度的。

根据雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷案（最高人民法院民事判决书（2009）民提字第45号） ，该案中当事人在涉案合同中既约定了违约金，同时约定损害赔偿责任。最高院在判决中认为，要根据合同中违约金的性质来决定是否可以同时损害赔偿责任：如果违约金是补偿性质的，那么违约方承担责任的范围就以填补对方的损失为限；如果合同中违约金的性质的惩罚性的，则在违约方支付违约金后，还应当根据实际损失情况进行赔偿。

最高人民法院作出的上述判决表明，应当根据合同中约定的违约金条款的性质来决定违约金与损害赔偿两种违约责任形式是否可以并，如果是惩罚性的违约金，则二者并行不悖，如果是补救性的违约金则不能并用。

三、违约责任互斥的情形

1. 违约金、继续履行与定金的互斥。根据《合同法》第一百一十六条之规定，在合同当中违约金条款与定金条款并存时，守约方只能在违约金与定金之间择一主张，而不能同时要求违约方承担违约金与定金责任。上述法条所表述的定金为解约定金，也就是说，当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。根据我国《合同法》第一百一十五条之规定，定金之支付一方违约的丧失返还请求权，定金之收款方违约的应对双倍返还定金。也就是违约定金的适用是以违约为前提，违约定金的这个性质导致违约定金与违约金的法律性质相同，因此《合同法》1999年10月1日实施后，就以法律条文的形式明确规定了违约定金与违约金在合同中都有约定的情况下只能择一适用。根据合同法相关理论，一方出现违约行为时，另一方当事人可以在主张解除合同的同时要求对方双倍返还或者保留定金，那在合同履行期限到来前，违约方一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同（当然如守约方的实际损失超过定金金额不属于此列）。也即是说，解约定金条款的适用与继续履行的违约责任承担也是互斥的，适用解约定金条款的前提是合同解除，双方权利义务不再继续履行。

2. 填补赔偿与合同继续履行不可同时适用。在迟延履行的场合，损害赔偿其实可分为“迟延赔偿”和“填补赔偿”。就合同债务的迟延履行而言，债权人（守约方）可以在一定条件下解除合同，其解除合同之后，可以要求对方损害赔偿，以替代本来的债务履行的，这种赔偿就叫做“填补赔偿”，只不过要扣除对待履行（给付）义务的价值。即因合同当事人违约，守约方寻求合同违约救济的途径中，守约方如主张合同的替代履行，应以守约方明示要求原合同不再履行或合同解除为前提。

而所谓的“迟延赔偿”，就是由于债务人迟延履行债务而发生的损害，债权人可以请求的赔偿。在“迟延赔偿”的场合，迟延损害有：或因迟延履行而导致守约方因此发生了损害。例如，因為迟延履行而失去了转卖标的的机会；又如，迟延利息（逾期利息）。金钱债务场合中的“逾期利息”，就是一种典型的迟延赔偿。同时，债权人除了迟延赔偿之外，还可请求本来债务的履行或给付。在这种情况下债权内容扩大了，因为它既包括了本来的给付，又包括了迟延赔偿部分，两者之和便是新的债权。但因为既然守约方寻求了替代履行，则违约方的履行义务已由第三人代为履行，此时违约方所需承担的赔偿责任，就是填补守约方因寻求替代履行而支付的额外费用、差价款等，合同也已无继续履行之可能。

笔者近期代理的一起因延迟交货违约而被诉案件中，守约方既主张已采购替代货物、要求“填补赔偿”，又在违约方迟延交货后主张“迟延赔偿”，笔者依据上述法理和法条进行了针对性的有效抗辩，法院最终仅支持守约方的其中一项赔偿请求。

四、总结

我国《民法总则》与《合同法》确定了多项违约责任的承担方式，但因为违约情形和当事人的意愿各有不同，具体案件中守约方要求违约方承担的违约责任种类和方式、以及违约方的抗辩也五花八门，导致各方争议颇多；选择合适的请求权和进行有效的抗辩，直接关系到诉讼的最后结果和当事人的利益。本文针对合同违约情况下各种违约责任并用与互斥的情况进行了针对性的分析，希望对大家主张违约责任请求权或行使抗辩时有所帮助。

注释：

迟延赔偿与填补赔偿的区别本文后面将进行讨论，本段不再赘述。

本案具体内容见最高人民法院民事审判第二庭2014年编撰的《合同案件审判指导》。

参考文献：

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