摘 要 民事诉讼中的非法证据排除规则是关于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得在民事审判中为法院所采用的规则。我国2015年《民诉法司法解释》将非法证据排除规则规定在106条。对于非法证据排除规则是否适用于民事诉讼的问题，一直都有争论，分为肯定说和否定说。为适应司法实践的需求，应当采纳肯定说。为防止非法证据排除规则中法官自由裁量权过大，应当从明确非法证据的排除标准、设置非法证据排除程序等方面进一步完善民事诉讼非法证据排除规则。

关键词 民事诉讼 非法证据 排除程序

一、民事诉讼非法证据排除规则问题提出

我国2015年《民诉法司法解释》第106条明确了我国民事诉讼非法证据排除规则，与世界各国的普遍做法相异。而且该条规定仍然比较原则，证据排除标准模糊且没有明确规定相应的适用程序，导致该条解释的事务操作性不强。学术界对民事诉讼非法证据排除规则也存在不同的声音。我国民事诉讼是否应当适用非法证据排除规则？如果适用，应当怎样适用？非法证据排除的具体范围是什么？非法证据排除的具体程序应当如何设置？这些都是应当解决的问题。

对于非法证据排除规则是否适用于民事诉讼的问题，一直都有争论，分为肯定说和否定说，随着司法解释的出台，肯定说成为通说。二者争论的本质是程序正义或他人的权利与实体正义价值的衡量，如果不予适用非法证据排除，则牺牲了程序正义或他人的合法权利，如果适用非法证据排除，则牺牲了案件的实体正义。笔者认为，民事诉讼不应绝对否定非法证据排除规则的适用，虽然民事诉讼的根本目的是追求真实，但是应当以通过程序正义保障实体正义，如果允许法院适用违法证据认定案件事实，明显会损害程序正义。但为了保证实体公正，应当严格限制该规则的适用范围和标准，并应当赋予法官综合各种因素判断是否应当排除非法证据。另外，肯定说之下的利益衡量说是相比其他学说最为合理的学说。即法官应当综合案件的具体情况，比较衡量各种价值，优先保护价值大的利益，实现个案正义。我国台湾地区关于非法证据排除规则的学说也以利益衡量说为通说。[1]

二、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的建议

（一）明确非法证据的排除标准

《民诉法司法解释》规定“严重侵害他人合法权益”和“严重违背公序良俗”中的“严重”二字表明，民事诉讼非法证据排除规则的标准较高。笔者认为，如果违法犯罪行为侵犯了公民的生命、健康、人身自由等基本权利，一般应当予以排除，剩余的情形则由法官通过自由裁量判断是否应当排除。而在法官行使自由裁量权的情形下，法官可从以下几个方面进行衡量：

第一，证据是否可以通过其他方式。如果证据完全可以通过其他合法、合理的方式取得，则法官可以考虑排除该证据；相反，如果证据具有相当的隐秘性，当事人难以通过其他合理方式取得，法官应当考虑是否不予排除该证据。

第二，证据的必要性和可替代性。如果证据具有唯一性，且对案件事实的认定具有非常重要的作用，如果予以排除，将很可能导致认定案件事实错误、实体不公，则法官应当考虑不予排除。相反，如果证据的证明力很小，予以排除不会对案件产生很大的影响，则可以考虑排除。

第三，侵害他人权益的严重性及违反法律禁止性规定的性质严重性。如果证据是通过严重侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式获取，如通过暴力殴打、非法限制他人人身自由的等方式获取，法官应当考虑予以排除。

第四，实体正义与程序正义分别所要保护权利的重要性衡量。如果法官认为案件实体正义索要保护的实体权利优于违法获取证据方式所侵害的权利，则法官应当考虑不予以排除。相反則考虑予以排除。

第五，非法证据排除后的判决对双方当事人的影响。如果非法证据排除后将对违法收集证据的一方当事人产生重大的影响，如可能导致其继续处于暴力虐待、精神极度紧张的境地，法官应当考虑不予排除非法证据。或者遭受违法收集证据方式损害的一方当事人可以通过其他方式弥补己方损害的，如另行提起侵权之诉，则法官可以考虑不予考虑在本案中排除非法证据。

第六，判决可能产生的社会效应。法官应当考虑排除以及不排除非法证据分别可能产生的社会效应，如果排除非法证据可能产生一个明显错误的判决从而会给社会带来重大的社会影响的，应当考虑不予排除。

第七，当事人的主观过错。当事人违法取证一般存在故意，但也存在当事人没有意识到自己的行为违法或者不得已而为之，法官应当视当事人违法取证主观的过错程度考虑是否排除。

（二）设置非法证据排除程序

第一，启动主体。对于在民事诉讼中谁来启动非法证据排除规则，主要存在两种观点：一种观点认为应当由法院依职权启动，另一种观点认为应当由当事人依申请启动。“由法院启动非法证据排除程序可以最大限度地发现非法证据，有效防止非法证据作为认定案件事实的依据”，[2]但是其弊端是十分明显的。首先，由法院依职权启动明显不符合我国现在倡导的当事人主义的诉讼模式。其次，由法官启动该程序可能导致该程序的适用率很低。因为如果适用该程序无疑会延长诉讼时间，增加法官的工作成本，现在法院案多人少，司法资源紧缺，法官可能没有动力去启动非法证据排除程序。当事人依申请启动的观点具有合理性，符合现行诉讼理论也符合处分原则。另外，笔者认为，还可以区分情况进行规定。首先，一般情况下非法证据排除规则的启动应当依申请启动，但是当证据的获取方式违反法律禁止性规定或者侵害社会公共利益时，法院可以依职权启动。

第二，申请排除的时间。申请排除非法证据的时间可以是开庭前，也可以是证据调查中，一般不可晚于证据调查阶段，否则会影响诉讼效率。如果当事人在其他诉讼阶段提出非法证据排除，应当由法官视情况判断是否准许。法官应当判断当事人未能在证据调查结束前提起是因为主观原因还是因为客观原因，如果是故意为之，法官可以不予准许；如果是客观原因，法官可以考虑准许。另外，法官还需要考虑申请排除的证据对案件事实认定的重要性程度以及违法获取证据的方式或手段的严重性程度。

第三，证明责任。一种观点认为应当由提供证据的一方当事人承担，因为其应当对证据的合法性承担证明责任；另一种观点认为，应当由申请非法证据排除的一方当事人承担证据的获取程序或方式违法的证明责任。笔者认为，应当由申请非法证据排除的一方当事人承担证明责任。证据本身形式、内容的合法性的证明责任属于提供证据的一方当事人承担。但是证据获取方式合法不属于证据合法性的范围。故根据谁主张谁举证的原则，应当由申请非法证据排除的一方当事人承担证明责任。另外，由申请非法证据排除的一方当事人承担证据获取方式违法具有合理性，因为其最清楚自己的合法权益是否遭受损害。其次，由异议者承担才真正符合证明责任分配的原理。罗森贝克认为：“解决证明责任分配最好的方法是：不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”[3]也就是每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，必须对此等规范的前提条件加以证明。

（三）完善证据收集制度

我国现行民事诉讼法规定收集证据的方式主要有两种：当事人自行收集以及法院依申请或依职权调查取证。当事人是与案件有直接利害關系的人，由他们自行收集证据无可厚非，但是很多时候，作为普通民众的当事人收集证据的能力十分有限，这就是为什么有的学者认为“正是由于证据收集手段和方法的匮乏，实践中当事人采取一些不被法律许可或者合性存在争议手段进行取证，如陷阱取证，悬赏私人侦探也是其无奈之举”。[4]当然，当事人还可以申请法院进行调查取证，但是实践中申请法院调查取证的程序较为复杂，而且法院可能不会尽心尽力帮助当事人调查取证，一是因为调查取证与法官的考评业绩、升迁没有关系，二是现在的法官都负担着巨大的工作量，没有过多的精力和时间用于处理依申请调查取证的事件上，更别说依职权调查取证了。故笔者认为，应当首先完善当事人申请法院调查取证的程序，法院应当明确法官调查取证的责任与期限，从而拓宽当事人获取证据的渠道，降低举证的难度。

（作者单位为华东政法大学）

[作者简介：曹嘉蓝（1993—），女，华东政法大学硕士研究生。]

参考文献

[1] 姜世明.民事证据能力及违法取得证据之可利用性（上）[J].月旦法学杂志，2013（4）：195.

[2] 李浩.民事诉讼非法证据的排除[J].法学研究，2006（3）.

[3] 罗森贝克（德）.证明责任论[M].庄敬华，译.中国法制出版社，2002：104.

[4] 吴如巧.民事诉讼证据收集制度的构建[M].北京中国人公安大学出版社，2011：84.