朱亚莎

摘 要：保险人说明义务制度是我国保险法确立的一项重要制度，但是相关配套规定并不完善，虽经多次修改和完善而争议尚存，尤其是在网络保险销售中，适用说明义务规则解决司法实践纠纷存在很大的争议。本文重点介绍保险人说明义务制度的立法和司法现状，揭示目前立法以及司法对于在网络保险中保险人说明义务司法规制的缺陷。同时提出完善网络保险中保险人说明义务规则的一些基本规制和具体规制的建议。

关键词：网络保险；保险人；说明义务

一、网络保险中保险人的说明义务的司法现状及缺陷

网络保险，也称网上保险，是指保险公司和保险中介机构以信息技术为基础，以互联网为载体来支持保险业务开展的活动总称。鉴于保险业经营的特殊性以及保险合同的复杂性，因此，保险人说明义务在传统销售模式下对于投保人利益的保护尤其重要，我国保险法第十七条予以规定，该条文中虽然已规定保险人应当以书面或者口头形式向投保人作出说明。但是对于何谓“说明”以及“明确说明”，却并未在保险法中给出具体定义。为了给司法裁判提供明确的依据，针对说明义务履行标准，最高人民法院出台了保险法《司法解释二》，对保险法实施过程中出现的一些争议问题作了进一步的释明和规定，其第12条对于网销、电销等新型销售模式下保险人的说明义务的司法裁判标准作了规定，此规定出台后表面上看似乎为之前业界和学者普遍争议较多的说明义务采用“实质判断”还是“形式判断”给出了答案，然而，这种一刀切的做法虽然给司法实践处理带来了方便，但是其缺陷是显而易见的。确立“保险人说明义务”的本意是为了维护投保人和被保险人的利益，防止保险人利用自身优势和保险合同条款的晦涩难懂有意或无意侵犯投保人合法权益，这是立法者创设这项制度的初衷。

首先，从该条文的文意理解来看，相比以往保险合同纠纷司法实践普通采用的说明义务实质性判断标准，在此司法解释意境下，说明义务已经蜕变成一种形式上的说明义务或程序性的说明，先前倾斜保护投保方的威力被减弱。因为从实践经验可以看出，如果仅仅借助网页等的说明就认定为保险人说明义务的履行，那么所有的保险公司都能够轻而易举的做到，在这种情况下，必然发生大规模侵犯投保人利益的情形。笔者认为《司法解释二》第十二条的规定一定程度上背离了保险人说明义务制度创设的初衷，违背了立法者的意图，司法部门通过解释法律这个工具创设新的法律规则，使保险人说明义务的法定义务形同虚设，造成了立法和司法的冲突。其次，该条文中所表述的“明确说明”存在歧义，主要表现在两个方面，第一，条文对于说明义务的标准只是从原则上规定了要达到明确说明，对于如何算是达到明确说明的标准并未涉及；二是说明标准的指向不明确，该明确说明的标准是保险人自身理解的标准还是投保人的理解标准或是一般人的理解标准并没有明确规定。

二、网络保险中说明义务的特殊性

《保险法》第17条确立了保险人说明义务，但在网络销售模式下，毕竟是一种虚拟的交易环境，保险人履行其说明义务不可能依靠传统的面对面的说明，只能借助于网络系统进行说明，这与传统销售模式下的说明义务履行肯定存在诸多差异。

（一）说明义务的履行时间存在差异

在传统面对面销售模式下，一个保险合同成立会很明显的经历磋商沟通、正式缔约的阶段，期间还借助于宣传资料、投保单等文件材料的交换，因此保险人的说明义务是先合同性比较明显，保险合同双方当事人在签订正式的保险合同之前往往經过了较长时间的接触，保险人有足够的时间履行说明义务这一先合同义务。而在网络销售的模式下，合同缔结过程就是一个“人机对话”的过程，保险人借助其事先设定好的网络投保程序，与投保人进行信息的交流与交换，此时，合同的缔结过程已不可能像传统的模式一样有着比较明显的期间分界，事实上在网络销售时，保险人的说明义务已经顺延至合同缔结时同时进行，基本上没有传统意义上的磋商阶段。

（二）说明的方式存在差异

传统销售模式下，对于保险人提供的格式合同条款，如果投保人有疑义，双方可以公平的进行协商，并可以针对投保体的个体差异情况进行区别对待，甚至可以就某些条款的生效条件进行特别约定，并以“批单”和“特别约定”的方式进行变更，以达到双方权利义务的公平合理配置，这在一定程度上对格式条款的天然缺陷进行了补救。在这种情况下，保险人可以借助比较直观的介质完成其说明义务并得到相对方的确认。但是在网销模式下，全网络化的环境，保险人事先设定的投保系统程式化、固定化，不允许进行随意变更，缺少传统面对面的说明方式，不可能进行批单和特别约定方式承保。在这种情形下，保险合同的所有条款都是由保险人事先以电脑程序方式进行设定，投保人只有无条件的接受，否则便不能成立合同电子，保险人的说明行为也直接借助于网面等形式，虽然从程序上可以说明其已履行说明义务，但是是否能够达到缔约说明的程度和标准很难确定，网络投保的流程化的说明方式，为保险人全面、准确履行说明的法定义务带来一定障碍。在网络投保的模式下，保险人的程序设定其实有一个前提，那就是潜在的投保对象是整体划一的，惟有如此，才可能适应同一说明方式，而在事实上世界上没有两个完全相同的投保人，任何投保人之间都会存在差异，不同保单之间说明的方式和内容决不可能完全相同。

（三）证据规则的差异

在传统模式下，保险人往往能够借助纸质文件材料证明其说明义务履行的情况，即便是口头说明，如果有其它相关在场人员的证言，也能证明其履行了说明义务。然而，在网络销售时，保险人往往只能提供了一种通用的保单缔结程序性文件，而对个案中如何具体明确的履行了说明义务很难有足够的证据予以证实，而且电子文件容易修改，如何确保真实性，如果就此发生争议，在司法处理上如何对这类证据的证明效力进行确认还是存在争议的。

综上可看，在网络投保的模式下，保险人履行说明义务的方式和特点均迥异于传统模式，程式化、固定化的特点更加明显，如果弱化保险人说明义务将从实质加强化本已处于强势地位的保险人，随之投保人权益更加难以得到保障，因此，在网络模式下，如何公平合理的赋予保险人说明义务新的要求，对于平衡双方利益，促进网络保险的健康发展意义重大。

三、网络保险中保险人说明义务规则的完善

鉴于网络销售模式的固有特性，使得在此模式下的保险人说明义务规则必然在说明的形式、范围、程度等方面有别于传统销售模式下的说明义务，必须在保险法说明义务制度的创设本意出发，在坚持诚信原则和投保人保护原则的前提下，让保险人承担更严格、更规范、更明确的说明义务，构建一种科学合理、便于操作的说明义务规则。

（一）赋予保险消费者撤销权

在电子商务环境下，消费者的参与是否其真实意愿的体现？所订立的电子合同是否其真实意思表示？对所交易的货物或服务不满意是否有补救机制？这些都是涉及网络消费者公平交易权的保护问题。因此，补救机制的建立显得十分重要。例如建立电子合同的撤销权，国外对电子商务合同的撤销权规定也不尽相同。欧盟的做法是对于通过互联网缔结的电子合同，即使满足了普通合同的撤销的要件，一般也不能予以撤销，比如《德国民法典》第119条第1款规定：只有当意思表示在发送过程中出现误传的情况下，才适用撤销的规定。因此，在意思表示发送前产生的错误都不能适用撤销的规定。在网络环境下，数据输入错误和数据传输错误是两种能够适用撤销权的情形。当然，在网络条件下，由于当事双方都可采取匿名的方式进行交易，作为交易的一方往往无法直观的判断相对方的行为能力，因而无法判断交易行为是否真实意思表示。因此，为了保护未成年人利益，规定因欠缺行为能力的电子合同无效。可见，德国的做法基本上严守传统合同法的理论，并未因电子合同的特殊性作出变通或者更加开放的规定。而在美国这种情况却发生了变化。美国认为电子商务合同由于其合同文本的传输和表现的数据化，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此更加强调电子合同条款的合理性，更加强调商家对信息的条款的信息披露和相对方的审查机会。美国认为格式合同的提供者即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，美国法律更多的承认电子合同与传统合同的差异，从公平保护消费者权益出发，把合同撤销权的选择权赋予客户，由其根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。

（二）电子保单中纳入冷静期与犹豫期的必要性

我国人身保险领域，为了保护投保人的利益，保险监管部门规定了保险合同成立的“犹豫期”制度。但在网络投保中，保险消费者可选择面较窄，只能对保险人事先所拟定好的格式条款作出接受与否的决定。如果在电子保单中纳入一定时间的冷静期与犹豫期，这会使得保险消费者多个考虑的时间和选择的余地。因此除了在人身保险领域纳入“犹豫期”，普遍的在电子投保过程中适应“犹豫期”制度也是至关重要。犹豫期与冷静期制度是由电子保险的特殊性而决定的这也是从保护消费者的角度出发的，确保保险消费者“知”的权利为当今保险先进国家的立法趋势，而信息的告知义务应作为保险人的法定义务，在德国的相关保险合同法律中，将此项规定作为了强制性规定，不得以约定的方式使投保人放弃，同时还规定投保人于收到保险单及相关文件后有14天的犹豫期。尽管冷却期制度的确立会在一定的条件下影响签订保险合同的成功率，由于电子营销模式的普及，大多的保险消费者也选择此种消费模式为自己购买个人类险种，因此，为更好地保护保险消费者，保护保险活动当事人的合法权益，有必要借鉴并移植在国外已相当成熟的这项制度，使得保险消费者无论是藉由何种的营销管道购得保险商品，在订约程序上都能获得周全的保护。

（三）建立电子保险条款分别说明机制

根据合同条款所承载的内容以及重要程度的不同，有学者把保险合同条款划分为五类，分别是公共条款、准权利义务条款、权利义务条款、释义条款、专有条款。其中，有学者提出，对于释义条款、专有条款和公共条款这三类条款，应该减轻保险人的说明义务，甚至可以不作说明，因为这三类条款或内容简单容易理解，或者是在保险合同中起着辅助作用，说明与否对保险人实体权利影响甚微。而对于准权利义务条款和权利义务条款因其是保险合同重要的组成部分，其内容直接影响到到相对人的切身利益，保险人需要承担更加严格的说明义务。如果将此观点引入到电子保险合同的说明义务中，建立电子保险条款分别说明机制也不失为一种好的选择。对于电子保险合同中的准权利义务条款和权利义务条款，因其关系到投保人的切身利益，也直接关系到保险合同存在的价值和意义，保险人理应承担不同于公共条款等的更严格、更高程度的说明义务，确保相对人真正理解其含义。尤其要突出的是权利义务条款中保险人责任免除条款，由于其与投保人利益息息相关，影响到投保人的实体权利或实质性权益，是否知悉其内容、法律后果直接决定着其最终能否获得保险赔偿，也直接影响着投保人是否作出投保的决定，实践中，对于免责条款说明义务的履行问题也是保险合同双方当事人争议的焦点。因此，司法实务对此应采取更为严格的实质判断标准，促使保险人完善程序、积极作为，切实履行明确说明的义务，让投保人真正了解免责条款的含义和法律后果。

四、结语

保险人说明义务的创设目的在于规范保险市场、保护投保人合法权益方面起到了积极正面的作用。文中通过明确说明义务是先合同义务、法定义务、主动义务，是保险法最大诚信原则的要求，是消费者保护立法的必然选择，因此，笔者认为网络保险中保险人说明义务需要采用更严格的标准。此外，还可以尝试建立保险人先合同阶段义务群机制以及完善保险人说明义务的履行的证据规则和证明标准来规范电子保险中对保险人说明义务的要求，以期保证在电子商务时代下更好地平衡保险双方当事人的利益，对网络保险消费者有个更周全的保护，使我国的保险行业在互联网技术的推动下快速稳定的发展。

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