徐玲

摘 要：在犯罪未遂的场合，并未发生法益侵害的结果，那么处罚未遂的理论根据何在？究竟是在于发生了法益侵害的客观危险，还是在于行为人性格的危险性？本文通过对外国刑法理论中关于犯罪未遂的处罚根据，并结合我国的犯罪构成理论，对犯罪未遂的处罚根据提出粗浅的看法，以期对犯罪未遂的研究有所裨益。

关键词：客观危险；人格危险；犯罪构成

一般来说，未遂犯是指已经着手实行犯罪而未达到既遂的犯罪。当然，各国的刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型。一种是在未遂犯的定义中明确排除中止犯。另一种类型是在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外的规定。我国现行《刑法》第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本文认为未遂犯与中止犯要加以区分，未遂犯是由于意志意外的原因，中止犯是行为人基于自己的意志而放弃犯罪，两者在意志方面是有区别的。本文认为犯罪未遂是指行为人已经着手实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的故意犯罪的停止形态。

在结果责任时代，只要造成结果便处罚行为人，所以，一方面实行的是客观归罪，另一方面通常不处罚犯罪的未遂；随着责任主义的兴起，一方面要求追求刑事以行为人具有故意、过失为条件，另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯。……