康旖 韩笑

摘 要：《刑法修正案（九）》将故意毁坏的行为方式与尸骨、骨灰这两种保护对象增设到《刑法》第302条盗窃、侮辱尸体罪中，该罪名由此变为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，此举扩大了保护逝者的范围，具有重要意义。但是，修正后，刑法规范仍未将具有严重社会危害性的买卖尸体、尸骨、骨灰的行为方式纳入本罪。实践中将买卖尸体、尸骨、骨灰的行为裁定为非法经营罪不具有合理性。《刑法》第302条的行为方式应当增加买卖行为，并且按照本罪定罪处罚。

关键词：买卖尸体；尸骨；骨灰行为；盗窃

《刑法修正案（九）》后，盗窃、侮辱尸体罪增加了故意毁坏的行为方式与尸骨、骨灰两种行为对象，该罪由此变为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。《刑法修正案（九）》没有提到非法买卖尸体、尸骨、骨灰的行为，而该种行为具有严重的社会危害性，实践中还出现过将该种行为裁定为非法经营罪的判例。那么，该种行为是否应当纳入刑法规范？司法实践的裁定是否合理？这是刑法理论不能回避的问题。本文就此问题予以探讨，希望能够抛砖引玉。

一、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪的三种行为方式辨析

盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪为选择性罪名，行为人只要具有盗窃、侮辱、毁坏行为之一的，即构成本罪。本罪主要规定了三种行为方式。首先就盗窃行为而言，我国盗窃罪的相关学术理论对于“秘密窃取”尚存争议，主要有通说和控制说等学说。通说观点主张无权处分的行为人以非法占有为目的，采取不为他人所知的方法将尸体、尸骨、骨灰置于行为人或第三人的实际控制之下，从而使他人丧失对尸体、尸骨、骨灰的占有。而一些学者则主张盗窃不要求秘密窃取，以行为人自身的主观认识为准，社会公众是否发现其窃取行为不影响其犯罪构成。简言之，是以盗窃物被行为人有效控制为既遂标准。此种“控制说”理论可以更好地符合“公然行窃”的犯罪行为的适用。故在此对于盗窃尸体、尸骨、骨灰的行为，我们认为行为人只要将盗窃对象置于自己或第三人有效控制的范围之内的，就构成盗窃尸体、尸骨、骨灰的行为，而不需要考虑行为人盗窃的目的。据此本罪的盗窃应理解为：行为人违背死者生前意愿亦或是违背对其尸体、尸骨、骨灰具有处分权的主体的意愿，将死者的尸体、尸骨、骨灰转移并建立新的占有及支配关系。同时，考虑到盗窃对象的特殊性，若以秘密窃取为本罪的构成要件，势必会放纵行为人在众目睽睽之下实施挖掘他人尸体、尸骨、骨灰等行为，却不能以盗窃尸体、尸骨、骨灰罪使其承担刑事责任的法律漏洞。

本罪的另一种行为方式——侮辱则主要表现为行为人以各种手段使尸体、尸骨、骨灰受到凌辱、贬损等，然而是否以“公然实施”为要件，学界尚存争议，但是就行为人侮辱死者的行为已经发生而言，行为人不论是否以公然实施的方式来侮辱尸体、尸骨、骨灰，侮辱死者的客观事实确已存在，而死者的人格尊严却不因死亡消灭。由此看来，侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为是否以公然实施的方式进行不影响本罪的成立。

本罪规定的最后一种行为方式即故意毁坏尸体、尸骨、骨灰，是《刑法修正案（九）》在原盗窃、侮辱尸体罪中新增加的行为方式，以此使现实生活中故意毁坏尸体的行为人受到法律制裁，同时也是对其与盗窃和侮辱行为进行了区分。故意毁坏主要强调行为人以物理、化学的手段方式使尸体、尸骨、骨灰遭到毁损或者灭失，该种行为方式针对尸体、尸骨、骨灰的完整性及其法益被侵害现实的或紧迫的危险性而言，较之侮辱的行为方式，其更侧重对尸体、尸骨、骨灰的完整性及结构质量的破坏。同时我国《刑法》第234条之一规定违背死者生前意愿等情况非法摘取死者器官的，按照本罪定罪处罚。此规定实为注意规定，笔者在此不予过多讨论。

二、买卖尸体、尸骨、骨灰的行为应当并入盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪

买卖单从文意理解的角度可区分为买和卖两个行为。买是指购买，卖则指出卖、出售。故买卖行为是一种复合行为。我国刑法分则罪名中涉及到“买卖”一词的有非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪等十个罪名，从这些罪名来看，买卖行为之所以受到刑法规制无非是因为买卖的对象是诸如枪支、弹药、爆炸物等违禁品，而通常这类犯罪只要行为人实施了买或者卖的行为，就都可以构成犯罪，即使行为人先买进违禁品随后又出卖的，也只能确定其为一罪。根据文意理解，买卖尸体、尸骨、骨灰的行为大体区分为：①行为人出卖尸体、尸骨、骨灰；②行为人购买尸体、尸骨、骨灰；③行为人买进尸体等后又出售的，即类似倒卖尸体、尸骨、骨灰的。而本罪规定的盗窃、侮辱、故意毁坏的行为的语义显然无法包含买卖行为。

就盗窃行为而言，其盗窃尸体、尸骨、骨灰的行为强调行为人非法建立对尸体、尸骨、骨灰新的占有和支配关系，即其当然绝对地排除了旧的支配关系。而侮辱行为则主要表现为非语言的方式对尸体、尸骨、骨灰进行的暴力行为，如将污秽之物泼洒尸体、尸骨、骨灰，抑或是对尸体、尸骨、骨灰进行抽打、分割、抛弃以及违反当地丧葬的民俗处理尸体、尸骨、骨灰等行为，旨在使其受到非法贬损。故意毁坏尸体的行为往往侧重行为人运用物理、化学的方法对尸体、尸骨及骨灰的完整性、结构质量造成现实毁坏或者毁坏的紧迫危险，表现为对尸体等的砸毁、焚烧、分解等。由此可见，单纯的买卖尸体、尸骨、骨灰的行为不能被上述三种行为方式含混，应将买卖的行为方式写入本罪。

但是，行为人在实施犯罪行为时，可能同时采取多种手段。因此在探讨行为人买卖尸体、尸骨、骨灰的行为时需要按照不同情况进行考虑：①盗窃、侮辱、故意毁壞尸体、尸骨的行为可能伴随买卖行为——行为人盗窃、侮辱、故意毁坏尸体后又临时起意出卖的，或者行为人受雇而盗窃、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰最终出卖的，分别成立对尸体、尸骨、骨灰的盗窃、侮辱、故意毁坏、买卖行为；②行为人始终以出卖为目的而盗窃尸体、尸骨、骨灰，为了谋取利益又故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，行为人此时盗窃等行为方式是否可以被买卖行为吸收，只构成买卖尸体、尸骨、骨灰罪，我们认为不应将行为人的目的、动机作为主要的犯罪构成要件要素，即行为人出卖尸体、尸骨、骨灰的动机作为量刑要素更为合理；③收买尸体、尸骨、骨灰的行为，可单独评价为收买尸体、尸骨、骨灰罪，即设立对偶犯。而设立对偶犯则是基于买卖对象的非法性质的考虑，更是出于对法益保护的目的。因此设立其对偶犯应纳入刑法立法。

此外，我国国民自古以来都对逝者充满敬畏之情，而对死者及其墓葬的保护也被视为孝和礼的体现。买卖尸体、尸骨、骨灰的行为严重地侵扰了死者的安宁，扰乱了生者的正常生活，这不但侵犯了死者的人格利益，而且又严重地伤害了其亲属的感情。并且，此种行为对社会的良好管理秩序及社会的善良民俗也会造成不良影响和沉重打击，甚至更为严重的，可能会引起民族冲突和仇恨，引发新的社会犯罪，造成动荡和不安。综上所述，买卖尸体、尸骨、骨灰的行为应当在本罪中明确规定。对此，我们认为刑法第302条罪名应当修改为盗窃、侮辱、故意毁坏、买卖尸体、尸骨、骨灰罪，考虑到买卖尸体、尸骨、骨灰的行为对象的特殊性，本罪应当设立为对偶犯。并且，行为人在进行买卖行为时，无论其进行多少次买、卖以及买进再卖出的行为，也只能判定行为人是买卖尸体、尸骨、骨灰罪一罪。同时结合行为人犯罪的目的、动机及其他犯罪情节，在本罪的法定的量刑幅度内进行处罚。

三、买卖尸体、尸骨、骨灰的行为不应当构成非法经营罪

2009年的全国首例非法经营人类头盖骨案便是买卖尸体、尸骨的典型案例，法院按照非法经营罪定罪量刑。2009年9月21日，美籍华裔博士丁某因在华收购人类头骨，雕刻修饰后销售境外，被北京市一中院一审以非法经营罪判处有期徒刑8年，并处罚金30万元。判决称，丁某违反国家规定，将大量人类头骨作为商品进行經营的行为，“不仅亵渎死者，有悖人伦，伤害社会风化，还严重扰乱了市场秩序”。此起案件判决一经作出便引起大量争议，如何定罪成了案件的焦点问题。我们认为从侵犯客体，立法目的来看，以非法经营罪这一罪名来认定买卖人类尸体、尸骨、骨灰行为有失偏颇。

在我国，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪设置在刑法分论第六章妨害社会管理秩序罪中。考察买卖尸体、尸骨、骨灰的行为，其侵犯的法益实质是社会管理秩序，良好的社会风尚以及死者的人格利益。而非法经营罪则设置于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之下，其强调违反国家规定，经营实行许可制度的物品或业务，或者买卖许可证或批准文件，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故其保护的客体是我国市场秩序。而买卖尸体、尸骨、骨灰不但亵渎死者，更是当然地破坏了社会秩序。因此，此种行为不应归于破坏社会主义市场经济秩序罪里。

如上述所言，非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，经营内容可以通过获取许可的方式来获得。而市场秩序则是以市场存在为前提条件，且只有自由流通的商品才可以保有市场持续的存在。然而，人类尸体、尸骨、骨灰是人死后身体转化物的表现形式，表征着人格利益，同时，人格利益不因自然人的死亡而消失，它包含在尸体的物质表现形式之中，并长期存在，并且其不仅包含确定的人格利益，而且其本身就彰显了特定的人格利益。因而，尸体、尸骨及骨灰不能、也不应当在市场流通，更不可用于交易。其次，考虑到尸体承载着社会的伦理道德和情感因素，我国自古便有“死者为大”的思想，因而对于死者的尸体等格外的尊重与敬畏。但是，买卖尸体、尸骨、骨灰的行为明显有悖于我国传统道德思想与社会伦理观，不仅侵害了死者的人格利益，使死者家属精神上深受伤害，而且更为严重地侵害了社会管理秩序。况且尸体、尸骨、骨灰的买卖本身又不可能通过获得许可的方式进行，因此买卖尸体、尸骨、骨灰不应当被归为非法经营的行为之中。综上所述，人类尸体、尸骨、骨灰不应当且也不可能成为商品，故也不存在针对尸体、尸骨及骨灰买卖的市场管理与限制的制度。

从防止非法经营罪外延的不断扩大上，也可以说明买卖尸体、尸骨、骨灰行为以非法经营罪判处不恰当。非法经营罪设置的兜底条款——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，因为其“兜底条款”的特性，迫使我国刑法对此罪名进行多次修订，意在使其明确并更适用于新发的案件。随后，最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。诚如贝卡利亚指出：“残酷的刑罚不是对罪犯最严厉的措施，必定性才是其最强力的约束。”非法经营罪中兜底条款和空白罪状的设立，使非法经营罪的确定性降低。尽管如此，非法经营罪并不是一切不合法交易的兜底条款，若国家将某些严重扰乱秩序又在刑法上找不到对应罪名的犯罪行为纳入到非法经营罪的“兜底”条款中，则非法经营罪的外延将会不断扩大，可能会导致司法机关权力的滥用。非法经营罪应符合罪刑法定原则的明确性、法定性，要避免其过度扩张，因而买卖尸体等行为也不应纳入非法经营罪规定的兜底条款之中。

四、结语

自我国古代以来便形成了“入土为安”等丧葬习俗，而这些长久以来形成的善良风俗可以对法律调整社会生活的不足进行补充，早已成为稳定我国社会生活秩序不可或缺的一部分。本文通过对我国首例“非法经营人类头骨案”买卖人类头骨的行为进行简要阐释，得出买卖人类尸体、尸骨、骨灰的行为不能构成非法经营罪的结论，并且结合当下刑法规定的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为方式的争议问题进行分析，进而提出买卖行为列入本罪行为的设想，意在使我国《刑法》第302条盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪得到进一步完善，从而更好地维护社会秩序，打击犯罪行为。

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作者简介：

康旖（1995～ ），女，在读研究生，东北师范大学净月校区政法学院，研究方向：刑法学；

韩笑（1993～ ），女，在读研究生，东北师范大学净月校区政法学院，研究方向：刑法学。