陈默

摘 要：在融资性担保公司参与的借贷交易中，反担保的设立是融资性担保公司实现对借款人债务求偿权的重要保障途径。本文引出融资性担保公司在实现对借款人债务求偿权过程中反担保存在的法律问题，如反担保所担保的主债权是什么，反担保担保期间界定规则，合同签订先后顺序，结合学界观点以及司法实践，试图对问题进行分析。

关键词：融资性担保公司 求偿权，反担保

一、问题的提出

融资性担保公司相较普通公司而言具有其特殊性，但实质上仍然受到《公司法》的约束，同样具有商人属性，最终目的就是为了营利。而依据现行《担保法》的规定，中小企业到期丧失清偿能力，银行可以依据合同要求担保公司代偿，担保公司代偿完毕即获得对借款人债务的求偿权。然而，融资性担保公司的主要经营风险是对借款人求偿权的实现不能。为了有效防范担保风险，大量的融资性担保公司往往会增设反担保机制，将部分的担保风险转移给借款人，降低自身的经营风险，促使收益与风险达到平衡，维护担保交易安全。可是，由于现有法律对反担保机制规定的不完善，致使在法律实务中出现各式各样的争议。本文试图结合各方学界观点以及参考司法实务，分析以下三个争议问题。

二、反担保的主债权

融资性担保公司在参与银行与中小企业借贷中，各方当事人存在的法律关系如图所示：

从法律关系来看，中小企业与银行签订的借贷合同是主合同，融资性担保公司是基于其与中小企业之间的委托担保关系与银行签订担保合同，而融资性担保公司为防止中小企业的清偿能力和履行能力带来的风险，和中小企业或者第三人又建立了一层担保关系。这一层反担保关系是基于哪一层法律关系而存在，现实争议较多，对反担保登记也造成了一定的误导与影响。

有部分学者认为，反担保具有从属性，是担保公司与银行担保合同的从合同。但主流观点则认为是中小企业与担保公司之间的委托担保合同的从合同。笔者也赞成第二种观点。《担保法》明确了担保是为了实现特定债权而存在的，融资性担保公司与银行的担保合同是为实现银行的债权而设立的，是借贷合同的从合同；而担保公司与借款人或第三人签订的反担保协议并不是为实现银行的债权而存在的，因此反担保的主债权就不可能是本担保关系。另外，担保人是应该保障债权人债权的实现，可是在反担保中，担保公司不需要借款人或第三人为其实现债权，只是需要实现对中小企业债务的求偿权，权利是来源于担保公司与借款人的委托担保合同。

三、反担保合同签订的先后顺序

现阶段，融资性担保公司为了维护自身利益，会提前与借款人或第三人签订反担保合同，借款人与银行的借贷合同以及担保公司与银行的担保合同则发生在反担保之后。这一情形完全颠倒了《担保法》对两者定义的理解，对上文提到的担保登记产生了一定的影响。在担保登记过程中，登记部门会要求登记申请人提供相关的借款合同、担保合同、反担保合同，只有申请人提供上述三份合同才得以担保登记。可是，现在反担保合同签订在前，往往登记申请人向登记部门申请登记时，借款合同以及担保合同还未签订或者并未生效，而登记部门简单地将担保与反担保混为一谈。鉴于此，反担保合同签订的先后顺序是否会对担保登记以及反担保合同效力产生影响，学界也存在这较多争议。

陕西省高级人民法院（2016）陕民申298号案件中，申请人榆林塞北羊公司认为其与榆林市国信融资担保有限公司签订《保证反担保合同》早于借款合同的签订，反担保合同应为无效合同，二审法院则认为申请人申请反担保合同无效的理由不成立，其与担保公司签订的反担保合同，双方当事人自愿签订合同并且意思表示真实，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。法院判决并未强制性规定反担保合同签订顺序必须晚于借款合同以及担保合同，只要合同意思表示真实且合同内容并未违反法律法规，不影响合同效力，借款人或第三人不能以反担保合同签订早于借款合同这一理由来进行抗辩。但反担保合同义务的行使必须以借款合同和担保合同的执行为前提，而且担保登记也需其他两份合同生效为基础。因此，三者之间的衔接尤为重要。

四、反担保担保期间的界定

在理论上，有学者认为反担保根本不存在保证期限的问题，融资性担保公司只需要在诉讼时效内起诉，反担保人就需要承担反担保责任。主要原因在于：其一，从性质上看，反担保与担保是完全不同的两样东西，担保合同或者法律上规定的保证期间不适用于反担保；其二，反担保实质上是一种特殊的债权请求权，法律上之规定了适用诉讼时效，其他并无提到；其三，按照法律融资性担保公司只要在诉讼时效期间内，可以随时向借款人或者第三人要求履行义务，不受到其他任何期限的限制。然而，也有一大部分学者则认为《担保法》明确了反担保适用担保法的规定，这也是法律法规没有再对反担保做出具体、详细的规定的原因，同时也表明反担保与担保一样受到保证期限的限制。

在司法实务中，关于保证期限如何计算也存在着不同意见，司法判例结果也有所差异。一种是自融资性担保公司向借款人代偿之日起起算，另一种是融资性担保公司向借款人行使求偿权之日起起算。关于这两种观点，笔者更加赞成后者。最高人民法院（2013）民申字第1578号中关于反担保保证期限的问题，最高院认为反担保是为了实现担保人对债权人的追偿权而設立的，担保人的担保责任履行是求偿权实现的基础与前提，但担保合同与反担保从性质上有所差异，保证期间的起算时间也有所不同，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。