曾晓华

近两年，房地产市场的涨涨跌跌时刻牵动着人民大众的神经。“10分钟到高铁站”实际需要开车跑30分钟，“入住读名校”仅仅只是销售噱头，“稀缺楼盘”也许意味着位置偏僻，“水景园林”实际上是小区里有个小水坑，坑边可能有围栏……作为房地产广告的监管部门，工商部门有必要通过主动作为，为推动该行业的健康发展和保护群众合法利益作出努力。而实践中，正是因为这一行业的特殊性，对其广告监管执法工作也明显更具难度，下面笔者就谈谈个人的浅见。

房地产广告案件的特点

一是社会危害大。“居者有其屋”是中国人的传统观念，基于房子本身高昂的价格以及不低的交易成本，选择一套满意的住房对大多数家庭来说都是头等大事。在这种情况下，一旦消费者因受到虚假违法广告误导而作出错误选择，其社会危害性远非普通广告违法所能比拟，即使后续维权成功，漫长的过程也会对受害人的“幸福指数”造成严重影响。

二是调查难度大。房地产行业广告费用普遍较高，且一般不会长期发布相同内容的广告，而是会结合项目开工、封顶、预售和上市销售等时间节点，采取短平快的方式多渠道集中“轰炸”。由于该行业具有人员流动快、广告更新快、费用结算慢等特点，调查取证工作往往很难系统还原出其广告发布的“全貌”，广告费用也难以一一对应，稍有不慎就有可能导致重过轻罚。

三是履职风险大。一方面，群众对行政监管预期较高，特别是一旦房价下跌，就容易出现群访群诉事件，而就政府监管不力问题进行施压则是其惯常手段；另一方面，房地产企业一般都具有丰富的社会资源，有的房地产项目还是地方重点项目，执法工作容易受到“人情”干扰。在调查难度本身较大的情况下，执法人员容易遭遇两难“困局”。

房地产广告案件查处要点

一是广泛调查，全面锁定违法证据。普通广告案件的调查一般采取“就事论事”的方式，调查范围仅及于违法线索本身，但房地产广告案件的调查则建议采取以点带面的方式，全面调查涉案广告主发布的所有广告。一是因为房地产企业的广告发布总量很大，一条线索实属九牛一毛，常规调查方式容易挂一漏万，带来执法风险；二是房地产广告的费用很难真正查实，如果仅锁定一个违法点，当事人可能不提交全部广告费用证据以逃避处罚，而一旦同时认定多项违法，则可综合考虑企业广告支出总额、费用结算方式和广告发布渠道等多种因素，合理适用《广告法》广告费用“无法计算”条款，更好地掌握案件查办主动权。

二是公正执法，力求实现过罚相当。“过罚相当”是行政法的重要原则，也是行政执法基本的价值追求，但现行《广告法》以广告费用计罚的立法设计，实践中常常遇到一些矛盾。如新闻报道宝鸡某开发商炒医院迁址致周边房价普涨，社会危害可谓巨大，但以涉案广告一条横幅几百元的广告费用来计算，即使十倍顶格处罚也难言惩戒到位；与之对应，部分房地产广告无意中使用了“最佳化”用语，虽然基本不会造成误导且辐射面不大，依法却要面临二十万元以上的高额罚款。对此，笔者认为，执法人员应将“过罚相当”原则作为案件查办工作的总体导向，对于大过而广告费低的，要进一步深挖线索，更好地实现法律的惩戒功能；对于小过而面临重罚的，则要依法合理适用从轻减轻裁量权，避免机械适用法律，力求实现法律效果与社会效果的统一。

三是注重协同，依法移送违法线索。对一些房地产企业来说，相较于广告对营销带来的巨大利益，一定数额的罚款完全在其承受范围之内，甚至有企业直接将罚款核算为销售成本。对此，为进一步提升广告执法的威慑力，同时也确保履职到位，工商部门在查处广告违法时，应按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的相关规定，发现涉及其他行政机关职能，如未按备案价销售、未取得预售许可证销售等违法线索的，应及时移送物价和住建部门；发现达到刑事追诉标准的，应依法移送公安机关。

厘清案件查处中的疑难点

一是广告外延的认定。房地产企业的宣传形式五花八门，其中有些宣传形式是否属于广告，在认定上存在一定争议或是困难。一是营销软文，其往往采取通讯报道、人物专访或座谈节目等形式以第三方名义发布信息，有的还是以介绍公共知识为主附带介绍相关房产项目信息，具有一定的隐蔽性。判断其是否为广告，主要需围绕是否付费、软文撰写者等方面收集证据，根据工商总局《关于如何认定利用新闻报道形式发布医疗广告的请示》，如软文中出现房产项目详细地址、电话和其它联系方式，是认定其构成商业广告的重要依据。二是房产项目展示大厅的相关展示品，如沙盘、位置示意图灯箱等，由于它们是房地产行业特有的宣传形式，在现代房产营销中又必不可少，有人认为其不属于广告。但笔者认为，上述形式不属于法律强制要求，且符合《广告法》对商业广告的定义，可以认定为广告。另外，《反不正当竞争法》将虚假宣传的起罚点提高到二十万元后，当事人争论这一问题的诉求也会显著降低。三是员工发布的自媒体广告，如销售人员通过朋友圈、微信群等发布的相关广告。由于员工发布信息属于职务行为，相关责任应由其所在企业承担。

二是虚假广告与民事违约的区别。实践中，房产广告的内容未兑现，经常被举报为虚假广告，这就需要注意虚假广告与民事违约的区别。判断标准是广告主主观上是否具有故意性，因为虚假广告是一种故意违法行为，目的是通过发布虚假信息误导消费者，如果相关广告内容是可以实现的，就不具有违法故意性。具体来说，广告发布时相关内容即虚假或无法实现的，如开发商宣传其楼盘附带游泳池，但其报批的规划中没有这项内容，就属于虚假广告；反之，广告发布时相关内容有兑现可能，但广告主事后未兑现或不愿意兑现的，如开发商宣称其楼盘配置某知名品牌电梯，交房时却配置了普通电梯，就属于民事违约。

三是违法竞合的处理。房地产广告案件查办过程中，常常需要讨论“违法竞合”问题。一是不同法律之间的竞合，如《广告法》与《房地产广告发布规定》之间的竞合，应依据后者第二十一条规定优先适用《广告法》；又如，对于部分官方网站的信息，以其是否属于“商业广告”为标准将会涉及《广告法》与《反不正当竞争法》之间的竞合；二是《广告法》不同条款之间的竞合，如笔者参与的一起案件中，涉案广告楼盘位置图中标示了一条现实中没有的轨道交通线，表面看这应当认定为《广告法》第二十六条所指的“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”，但经向规划部门调查后证明图示位置并无轨道交通相关规划，于是据此将其认定为了虚假广告；三是近似广告内容通过多个媒介发布的，考虑到《广告法》第二条将广告定义为“广告活动”而非“广告内容”，因此，对基于同一次设计策划发布到多个媒介的广告，建议认定为一个违法行为；四是同一媒介的广告出现多项违法点的，由于行政法领域对此尚无定论，建议按照有利于当事人原则，认定为多个违法行为但“择一从重”处罚。

四是移送案件的标准。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，虚假广告达到一定条件需要追究刑事责任，由于当前工商执法中对于广告案件两法衔接的实践较少，容易被执法人员忽视，进而带来履职风险。笔者认为，上述标准中，需重点关注三种情形：一是违法所得十万元以上的。由于工商部门查处虚假广告案件没有计算违法所得的法定职责，应没有直接的移送义务，可通过定期将案件目录报检察院备案的方式免除责任；二是给消费者造成经济损失达到相应数额的。对于因群访群诉相关线索办理的案件，办结后可将相关情况报检察院；三是两年内因虚假广告被行政处罚二次以上，又发布虚假广告的。这是工商部门办理案件时可以自行认定的移送标准，达到条件的应及时移送公安机关，需注意的是，该条件是行政处罚二次以上，而不是发布虚假广告二次以上。

顶层设计与监管宣传并重

一是完善顶层设计。在立法设计上进一步体现过罚相当，减少当前执法实践中容易畸轻畸重的问题；建议工商总局加强对相关法条的行政解释，为基层执法实践中广告费用“无法计算”、“明显偏低”的具体认定提供依据。

二是注重信用监管。通过行政处罚结果全面公示、定期公布典型案例和部门联动制约等方式，推进社会共治，实行“一处失信，处处受限”，提高企业失信成本。

三是加强法律宣传。坚持处罚与教育相结合，要认识到行政处罚不是目的，而只是威慑违法行为的手段。应加强相关宣传，要求企业树立守法经营主体责任意识，加强内部管理，以有效降低辖区广告违法率，让人民群众感受到更多的“获得感”。