摘要：在当今社会，法治成为一个国家的主要管理方式，人自出生开始就会受到法律的保护和制约，在受到法律保护权利的同时人们也看到法律为了维护某些人的正当性权利而侵犯某些人的正当性权利。在此情况下，人类社会就对法律当中的刑罚问题提出质疑，即刑罚是否具有正当性？为了回答这个问题，法学界的许多学者都对刑罚的正当化问题进行了研究探讨。早期也取得了一些研究成果，比如报应论和特殊预防论，但这些理论都受到了社会历史经验以及理论的检验，暴露出了或多或少的弊端。因而，刑罚的正当化危机随之而来，为了解决刑罚的正当化危机，合理的解释刑罚存在的目的和正当性，理论界出现一种新的刑罚正当化理论，即积极的一般预防理论。积极的一般预防理论可以引导人们树立规范意识， 可以周全合理地解释刑罚制定和适用中的各类问题， 并具有包容其他理论合理内容。下面本文将对刑罚的正当化理论研究进行阐述，并指出以往理论存在的弊端和积极一般预防理论的优点以及积极的一般预防理论是否能够解决刑罚的正当化危机。本文将围绕这个问题展开具体论述。

关键词：刑罚的正当化危机；报应理论；预防理论；积极的一般预防

引言：从刑罚是否具有正当性的问题被提出来以后，理论界就开始对此展开研究，并提出了以报应理论、一般威慑预防理论、积极特殊预防理论和综合性理论为主的几种理论，但正当化的追问， 是刑罚无法逃离的影子。报应理论虽然也曾被人们所认同，但到了最后又被人们所否认。无论是一般预防理论还是特殊预防理论，亦或是报应理论，甚至于三者折中组合而成的综合理论都存在着有效性或者是实际操作性等方面的弊端，面对刑罚的正当化危机无法做出正确有效的回应，因此德国学者雅科布斯提出了积极的一般预防理论。本文将对曾经的刑罚正当性理论进行论述并阐释其中的缺点和不足，重点阐述积极的一般预防理论的相对于旧理论的优点，并解释其是否能够解决刑罚的正当化危机及其本身的局限性。

一、一般威慑预防理论

（一）理论及其出现的合理性

一般威慑预防理论， 也称消极的一般预防理论，它从刑罚的目的和作用出发，主张刑罚的存在是为了预防犯罪。其基本假设是， 社会上存在一定的潜在犯罪人， 他们都是“理性的经济人”。通过法律规定禁止一些行为，从而达到威慑潜在犯罪人的目的，打消其犯罪的念头。一般威慑预防理论就类似于杀鸡儆猴，当一个人犯罪后受到刑罚就能使得那些想要犯罪的人不敢犯罪，因而取得预防犯罪的效果。这种理论出现的主要原因是刑罚具有一定的威慑性作用，特别是一些比较重的犯罪，例如故意杀人罪、强奸罪一宣判就会让罪犯瘫倒在地。在这种刑罚的作用下，一般威慑预防理论就被某些学者提了出来。因为刑罚的的确确具有一定的威慑作用，所以这种理论用来解释刑罚的正当性也是有一定的合理性的。

（二）存在的弊端

一般威慑预防理论虽然有其存在的合理性，但它很快就被另外一些学者否定。一般威慑预防论存在下列几个缺点：一是一般威慑预防论太过于强调威慑的重要性，它认为刑罚越重，起到的预防犯罪效果就会越明显。从而使得国家加重刑罚的立法，使得社会成为一个重刑的法治社会。这是不利于社会和谐与和平发展的，也不利于人们认同刑罚的正当化。二是一般威慑预防理论可能将人作为一种预防他人犯罪的方式，这在现代社会来讲，是不人道的，不符合人伦的。三是这种观点可能导致对没有犯罪的人适用刑罚。即其预防的对象不一定是“理性的经济人”它很有可能是普通的民众，一些没有必要预防的人，那这样看来，一般威慑预防理论又有什么用呢？它预防的对象根本不可能犯罪，那又有什么必要预防呢？这不仅浪费国家的人才的精力，更损耗国家的财力。四是一般威慑预防理论并不能全面的解释刑罚的正当性。它能解释的范围过小，对于犯罪，只能解释故意犯罪中的刑罚正当化问题，而对于过失犯罪、确信犯、激情犯等都没有具体的解释和论证其正当性的理论。五是一般威慑预防理论并不能有效的预防犯罪，即一般威慑预防理论并没有经验性的论证，也得不到实际操作性的论证。因此，用它来解释刑罚的正当化问题是行不通的。

综上，一般威慑预防理论被人们所否定，不能解决刑罚的正当性危机。

二、积极特殊预防理论

（一）理论及出现的合理性

积极特殊预防犯罪主要是针对已经犯罪的人提出的，它认为刑罚的目的在于针对已经犯罪的罪犯，刑罚存在的目的是为了预防罪犯再次犯罪。最早提出这一理论的是德国刑法学家冯·李斯特，他认为刑罚的作用可以根据犯罪的类型分为以下几种： 一是特殊治疗，即改善有改善可能或者改善必要的罪犯。二是特殊威慑，即威慑没有必要改善的罪犯。三是特殊剥夺，即无害化没有改善可能的罪犯。

积极特殊预防理论的提出源于对罪犯的考虑，刑罚的目的是惩罚犯罪，保障社会和谐，同时也改造罪犯，使得罪犯不再犯罪。因此从刑罚的最终目的来看，积极特殊预防犯罪出现的是非常合理的和符合刑罚的目的及追求的。

（二）存在的弊端

雖然积极特殊预防犯罪符合刑罚的目的的追求，但是这仍然不能避免它本身问题的出现。积极特殊预防犯罪最大的特点是它实现的困难性，即它操作起来是有些困难的。因为在实践中不可能有这么多的精力和时间花费在区分罪犯的类型，并且根据类型对他们进行改造上。这需要花费大量的人力和财力，是不具有现实操作的可能性和实际的效力。即很大的可能会出现事倍功半的情况，因而积极特殊预防理论也并不能解决正当性

三、报应理论

（一）概念及其出现的合理性

刑罚的报应理论认为刑罚独立于社会目的和效益，是一种关注正义于社会正当性的对于不正义者的报复，是理所当然的，也是合乎法律的。刑罚的正当性理论中，都是以刑罚本身的目的来论证其正当性的。而报复犯罪的人，或者说得到惩罚是罪犯所应得到的报应是报应理论出现的首要原因。“以眼还眼，以牙还牙”这是报应的最开始的理论支持，在很早的时候，人们都知道杀人偿命，做错了事就应该受到处罚。这不仅被人们普遍接受，也被人们所推崇。这是因为它符合人们对于正当性和正义善意的追求。但随着社会的发展，现代化水平越来越高，人们渐渐的发现这种理论的不足，因而又逐渐摒弃它。

（二）主要内容及其存在的弊端

报应理论是康德首先提出来的，即报应的等量理论，后因等量理论存在许多弊端，黑格尔等人就进一步提出了报应的等价理论。康德主张报应的等量理论，他认为刑法是一种绝对的命令，是伸张正义，处罚恶意的一种工具。他的主张因为符合人们对于社会正义和善意的追求而受欢迎，但同时也暴露出了本身的不足。因为，刑罚是不可做到等量报应的，即你不可能要求一个被杀的人将凶手杀死，让一个被强奸的人去强奸，这是不合理的，也是难以符合人们对刑罚正义及善意的追求。为了兼顾预防的必要性，黑格尔在康德的等价报应理论的基础上提出了等量报应理论。等量报应理论并不要求罪犯受到他所犯的罪，而是受到与之相等的刑罚。即一个强奸犯，他受到的不是被强奸的处罚，而是被处有期徒刑或者其他可以与他实施的行为相适应的刑罚。这种理论十分符合人们对正义的追求以及对刑罚的理解。在黑格尔看来，刑罚是恶，但它同时也是肯定性的存在，因为刑罚的恶只是刑罚的表面现象，刑罚的本质存在于不法与正义的关系之中。刑罚是针对不法的行为作出的否定性评价，它不仅是符合正义的，更是符合法律的基本要求的。它是对强制的强制，是对否定的否定。因此，他强调刑罚的正当合法性以及刑罚的等价性。这种理论看似很合理，即符合人们对于正义和善意的追求，其结果也是与人的本性相适应的。但这一理论很快又被一些学者所唾弃，因为等价报应理论并不符合刑罚的目的，即报应理论本身就不符合人类社会的发展，报应理论主张的是以眼还眼，以牙还牙的报复心理，但刑罚出现于社会的目的是惩罚犯罪，保证社会的和谐与公平。如果接受了报应理论，就会使得刑罚本身的目的和其存在的合理性难以证成。即报应理论的主张本身就不符合现代社会发展和追求的目标，因而用它来解释刑罚的正当性是不合理的，也是不能被人们所接受的。且根据报应理论，刑罚的施加具有极强的被动性，其所主动承载的抑制犯罪衍生的积极功能十分单薄：报应理论因为着眼于已经发生的犯罪而显得被动；因为理论根基不在于预防犯罪的发生而显得迟滞；因为犯罪作为一种恶害已经产生并不因为同样表现为恶害的刑罚之作用而可以被恢复，刑罚只是一种单纯的回应而显得无效用。很显然，在具有前进导向的社会发展的系统中，这种理论并不总能满足于解释与论证的需要。

四、综合理论

综合理论是在一般威慑预防理论、积极特殊预防理论以及报应理论不能克服本身所具有的缺点和弊端而有学者提出的将这些理论进行综合互补形成的一种理论。这种理论相对于前三种理论的确有一些优点，综合了三种理论的优点，也解释了很多问题。比如它融合了一般威慑预防理论和特殊预防理论中的预防潜在的犯罪和预防以犯罪的罪犯再次犯罪的目的，能够比较全面的预防犯罪。但综合理论也并不能解决刑罚的正当性危机，因为综合性理论虽然将前三种理论结合了起来，但并不代表它能够解决所有的问题，解释所有的疑惑。因为三种理论的组合并不能够将它们本身具有的缺点消去，例如一般威慑预防理论和积极特殊预防理论在实际操作性上上网弊端并没有因为与报应理论组合在一起而消失，综合理论仍具有实际操作的无效性。且将报应理论和一般威慑预防理论组合起来就很难解释刑罚所面对的主體到底是什么范围，是大众还是罪犯。因而，综合理论也未能解决刑罚的正当化危机。

五、积极的一般预防

（一）理论及其存在的合理性

在上述几种理论尚不能解决刑罚正当化危机的情况下，德国学者雅科布斯提出积极的一般预防论，成为学界的主流。积极的一般预防论又称为一般预防的积极方面，它以维持对规范的信赖标准为限度， 以消除期待失望为必要性， 阐扬刑法的设立与公众规范认同、法秩序维护以及忠诚信仰的因应之势， 使刑罚的轻重设置尽显人性主义的光辉， 有一定的合理之处。相对于消极的预防论，积极的一般预防论并不强调刑罚的威慑作用，而是利用人们对于刑罚的信赖，从心理的角度上去解释刑罚的正当化。相对于一半威慑预防理论，积极的一般预防论主张刑罚具有帮助效果、满足效果等多重功效。积极的一般预防理论构建的是一种和谐社会的人们相互信赖的美好生活，因而能够给人带来更多满足感。

（二）能否解决刑罚正当化危机

积极的一般预防理论可以在权益遭受侵害时，让规范对于这种侵害进行制止，从而获得人们内心的平衡和信任。此外，积极的一般预防理论与报应理论、一般威慑理论均有一定的契合度，如有了报应理论的对于正义的追求，才有人们对于社会同一性的认可，才有了积极的一般预防理论的出现。因此，积极的一般预防理论其实在一定程度上吸收包容了其他几种理论，对于解释刑罚的正当化危机更具有综合性。最后，积极的一般预防理论在解释不通类型的犯罪时没有明显的弊端。

（三）积极的一般预防的局限性

积极的一般预防理论虽然较于其他理论能够更好的解释刑罚的正当化，但它同时也存在一些局限，它强调公众对于刑罚的信赖，即刑罚只是作为一种仅维护社会秩序而非责任承担的形式存在。强调宏观作用而忽视微观作用，积极的一般预防理论使得刑罚的目的是为了维护社会公众的信赖以及秩序，这样一来，刑罚的界限就难以得到一个明确的结果，即刑罚的界限是不确定的。且在消极的一般预防与积极的特殊预防之间有冲突时，是很难进行抉择的。因此，积极的一般预防理论并不是完美无缺的。

结语：积极的一般预防理论虽然能在一定程度上合理的解释刑罚的正当化，但它像一般威慑理论、特殊预防理论、报应理论和综合理论一样存在缺陷。目前看来，积极的一般预防理论基本可以解释刑罚的正当化。但是对于刑罚是否正当化的追问和质疑是永远不会终止的，它会随着人们观念的发展而逐渐发展，我们不能只停留在积极的一般预防理论上。而是要不断的认识积极的一般预防理论的缺点和弊端，要继续寻找可以更好的解释刑罚正当化的理论。

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作者简介：白阳，出生于1988年11月，性别男，籍贯：内蒙古呼和浩特市；学历：大学本科，职称：无，研究方向：刑法。