以特定财物为对象实施窃取行为之法律定性

2018-07-30赵勇赵润中

商情 2018年32期

赵勇赵润中

【摘要】盗窃罪是人类历史上最古老的犯罪之一。司法实践中，盗窃案件不仅是侵财类案件中最多发的案件，而且在所有的刑事案件中，盗窃案件的审判率也是最高的。对于一般的盗窃行为，侦查人员在侦查终结后都能准确的定性。但在行为人对于一些诸如借条、信用卡和出租物等特殊对象实施侵害的案件中，办案民警则较难准确认定。本文拟从这几个方面谈一谈笔者的一些粗浅看法，希望对培训学员在以后的实践中遇到类似的问题能有些许的帮助。

【关键词】信用卡出租物法律定性

一、以信用卡为对象实施侵害之法律定性

（一）司法实践中与信用卡（包含储蓄卡）有关的犯罪

2004年全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”借记卡（储蓄卡）就具有存取现金的功能，依照该立法解释，借记卡（储蓄卡）应当包含在信用卡内。

在与培训学员讨论交流的过程中，发现在司法实践中关于信用卡的犯罪主要有以下几种情况：

1、某日，甲在街上闲逛，见地上有一个钱夹，打开后发现除了少量钱币之外有一张中国建设银行的储蓄卡和刘某某的身份证。甲根据身份证号码在自动柜员机上试出该卡密码，并将5000元现金取走；

2、上述案例中，若甲不是在地上捡的钱夹，而是盗窃的，其他情节相同；

3、某日，甲拿着自己的中国建设银行储蓄卡去自动柜员机上取钱。甲只准备100元，可自动柜员机一下子吐出了100张100元的人民币。甲急忙查了一下自己的储蓄卡，发现卡内只扣除了100元。甲将自动柜员机吐出的10000元全部拿回家；

4、上述案例中，甲发现自动柜员机出错后，继续在该自动柜员机上反复操作，先后共取出了160000余元；

5、案例3中，甲发现自动柜员机出错后，知道自动柜员机多吐出的钱不能随便拿，于是对着自动柜员机前的摄像头从吐出的10000元里面抽出1张100元的人民币装进自己的上衣口袋，把剩下的九千多元钱又放进自动柜员机的出钱口离开。不久，乙去自动柜员机取钱，发现自动柜员机出钱口有一沓钱并且周围没人，于是将一沓钱拿走；

6、某日，甲去自动柜员机取钱，正准备插卡，却发现已有一张储蓄卡在插卡口内，自动柜员机显示屏提示可以继续操作。甲立即意识到可能是别人取钱后把卡遗忘在自动柜员机内，于是将卡内的5000元钱取走。

（二）上述案例司法实践中的法律定性

1、案例1的法律定性，实践中争议较大，主要集中在理论界与实务界关于自动柜员机能不能够成为信用卡诈骗犯罪中的“受害人”——自动柜员机能不能够被欺骗方面。

2008年最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复中明确规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”

最高检做出该批复后，刑法理论界持不同意见，普遍认为自动柜员机是“机器”，没有人的思维，是不能够被欺骗的。正如张明楷教授指出的：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用，或者在电话银行‘冒用的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”

该案例中行为人检到别人的储蓄卡，猜出密码后在自动柜员机上取走5000元钱，应当符合“冒用”的特征——行为人明确知道这张储蓄卡不是自己的却在自动柜员机上取钱，满足冒充合法持卡人身份并在自动柜员机上输入猜出的密码取钱。这一点，我想即使张明楷教授也应当认可的，张明楷教授反对“将捡到信用卡在自动柜员机上使用认定为信用卡诈骗罪”的理由是“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用”。因为自然人有思维、有判断，是可以被欺骗的，然而机器不像自然人一样，是不能够被欺骗。

笔者认为，2008年最高检的批复有其合理性：首先，“检到信用卡在自动柜员机上使用”从客观行为上满足“冒用”的特征；其次，针对“自动柜员机”能不能够被欺骗的问题，主要应当考虑自动柜员机在满足程序设定的条件下有没有处分财产——“人民币”的能力。实际上自动柜员机与一般的机器不同，它有分析、判断并进而做出是否处分財产（吐钱还是不吐钱）的能力。因此，有人把自动柜员机称为银行的“电子代理人”。美国《统一计算机信息交易法》第102条第27款规定：“‘Electronic agent' means a computer pro-gram，or electronic or other automated means，used by a person toinitiate an action，or to respond to electronic messages or perform-ances，on the persons behalf without review or action by an indi-vidual at the time of the action or response to the message or per-formance."大意是：“‘电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段”。

当行为人拿着别人的信用卡在自动柜员机上输入正确密码等操作，自动柜员机就依照内部设定的程序分析判断，推定行为人的操作是合法持卡人的操作，按指令吐出设定的人民币；如果行为人输入的密码不正确，自动柜员机则不会吐出人民币，除非自动柜员机发生故障。从这个意义上说，自动柜员机具有分析、判断和处分财产的能力，是可以被“欺骗”的。

2、案例2这种情形，我国《刑法》第196条第3款有明确的规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”因此，在司法实践中，遇到这种盗窃信用卡并使用的情况应当依照盗窃罪定罪处罚。

为什么捡到信用卡在自动柜员机上使用被认定为信用卡诈骗罪，而盗窃信用卡在自动柜员机上使用却认定为盗窃罪？两种行为最明显的区别就是信用卡取得的方式不同，盗窃信用卡而使用的行为反映行为人的主观恶性较捡拾信用卡而使用的主观恶性大。根据罪责刑相适应原则，在相同条件下盗窃信用卡而使用的行为就应当处以较重的刑罚。较之于信用卡诈骗罪，盗窃罪的处罚相对较重，因此《刑法》第196条第3款将本应为信用卡诈骗的行为规定为盗窃罪。所以笔者也认为，《刑法》第196条第3款是拟制条款而不是注意性规定。

3、案例3的这种情况，明显是自动柜员机发生故障，多吐出了九千多元钱，行为人把多吐出的九千多元钱拿走的行为，如果不结合行为人后续的客观表现，目前应当认定为民法上的不当得利。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还还受损失的人。”所谓不当得利，不当得利是指没有合法根据，使他人收到损失而自己获得了利益。不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。本案中，行为人因为自动柜员机故障，在自己储蓄卡只扣除一百元的情况下拿到了一万元。显然没有法律上的根据而让银行财产受到损失。这种情况下，银行工作人员通过对账以及调取监控视频一般都可以找到行为人（如果查找不到行为人，可以将清晰的监控视频截图提供给公安机关，公安机关应予以必要的协助），打电话或直接去行为人住处要求其返还不当得利。若行为人拒绝返还多拿的九千多元钱，则可能涉嫌构成侵占罪。

4、案例4的情形与许霆案一样，应当以盗窃罪追究行为人的刑事责任。理由如下：①行为人刚开始取钱，不知道自动柜员机故障，多吐出了九千多元钱。行为人可以选择将多出的九千多元钱放回（后文将详细讨论），或者将九千多元钱带回（基于目前一般人的思想道德水平，这种做法也有可谅解的地方，否则许霆也不会最终在法定刑以下判处刑罚）。但是，当行为人发现自动柜员机故障后，继续操作取钱。从其客观行为可以推定出此时行为人具有非法占有的主观目的。正是基于这点考虑，行为人后续的行为就不应当认定为民法上的不当得利。②为什么这种情况下不认定为信用卡诈骗而认定为盗窃呢？正如前文分析捡拾信用卡在自动柜员机上使用应当认定为信用卡诈骗罪而不应认定为盗窃罪的理由一样，不过是从另一个角度来分析。在自动柜员机没有故障的情况下，自动柜员机具有分析、判断和处分财产的能力。若行为人在此时冒用信用卡（不管是检来的还是盗窃来的），理论上都属于信用卡诈骗（只不过立法者将盗窃信用卡并使用拟制为盗窃罪）；但在自动柜员机出现故障的情况下，自动柜员机已经没有分析、判断的能力。就相当于一个正常民事行为能力的人由于患病智力受损而成为限制民事行为能力或无民事行为能力的人一样。实践中我们不能说欺骗一个五岁孩子，经小孩同意后将他家财物拿走定性为诈骗而不认定为盗窃。③为什么这种情况下不认定为侵占而认定为盗窃呢？这实际上涉及到自动柜员机故障后自动柜员机内的钱是有人控制的还是无人控制。如果是无人控制的，可以认定为侵占，但若是有人控制的，则认定为盗窃比较适当。笔者认为，自动柜员机故障后，自动柜员机内的钱是有人控制的。这就如发生自然灾害，住户逃离到安全地方，房屋倒塌，钱或其他财产露在外面一样。這些财物应当视为有主物、有人控制的，如果行为人将这样的财物拿走不应当认定为侵占，而认定为盗窃比较适宜。

5，在讨论案例5时，有学员提出，行为人将多吐出的九千多元钱放回出钱口不适当，并且应当承担一定的民事赔偿责任。该学员还举出这样一个案例来支持他的观点：一机场保洁员在机场候机大厅捡到一枚戒指，以为是假的又随手扔掉。后失主与该保洁员关于该戒指赔偿协商不成，遂诉至法院，后法院判决该保洁员承担百分之二十的民事赔偿责任

笔者认为，姑且不论上述案例判决是否适当，本案行为人将多吐出的九千多元钱放回出钱口的行为与保洁员和张先生的行为性质不一样。上诉案例中保洁员的行为增加了失主找回戒指的风险，张先生的行为使用拾得遗失物，依照相关法律规定，负有返还遗失物的义务。本案中，行为人的行为可能有不适当的地方，他除了将多吐出的九千多元钱放回出钱口之外，还可以选择打客服电话或报警（若是正常上班时间，还可以直接告知大堂经理或保安等工作人员），但是不能说他没有采取上述其他措施而让他承担民事赔偿责任，如果这样做，对他似乎苛刻了些。

另一个人在去取钱时发现自动柜员机出钱口有一沓钱而将该一沓钱拿走的行为如何定性？按照一般人的观念，首先想到的是这沓钱一定是之前取钱的人由于各种原因遗忘在自动柜员机的出钱口处的。这种情况下，行为人将钱拿走，涉嫌侵占。

6、案例6的这种情形，实践中也时有发生，关于这种情形的定性的争议，主要集中在信用卡诈骗和盗窃上。有人（福建省莆田市中级人民法院余文唐）认为，“……如果捡到信用时，已经完成了输人密码环节，可以直接按数取款，那么不属于“冒用”行为，不构成信用卡诈骗罪，应定盗窃罪。”笔者认为，这种情形下，应当认定为信用卡诈骗。因为在这种情况下，还是需要自动柜员机对行为人取款的请求分析、判断和处分的。试想一下，如果别人遗忘的信用卡内余额仅有五十元，行为人取款两千元的请求是不会满足的。换句话说，自动柜员机将提示“余额不足，操作失败”，而不会吐出五十元钱或两千元钱的。也就是说，在已经输入密码仅需要输入取款数额的情况下，自动柜员机还是需要分析、判断进而做出处分财产的，行为人的行为还是信用卡诈骗中的“冒用”行为。这与在已经打开的保险柜内拿钱的性质是不一样的，因为保险柜一旦打开后，行为人可以自由决定拿不拿钱，拿多少钱。而在已经输入密码的信用卡上，行为人取多少钱还要经过自动柜员机的分析、判断进而做出处分的。

二、擅自拉走出租房内的家具如何定性

（一）问题提出

甲租用乙一套两居室，双方约定：“月租金1500元；甲先预付三个月的租金和1500元的押金；以后每月月初交本月租金……。”两个月后，甲打电话给乙，希望退租，但乙不允。三个月后，乙去收租金，甲不在。乙打开房门进入房间后发现家具（价值约8000元）已经被拉走。乙立即报警。他说侦查终结后，关于该案的定性大家意见不统一，主要有以下几种观点：第一种观点认为该案不构成刑事案件，是一起典型的民事纠纷，应当告知乙去法院直接依照合同纠纷起诉来维护自己的合法权益；第二种观点认为该案已经构成刑事案件，应当依照侵占罪追究甲的刑事责任；第三种观点也认为该案属于刑事案件，但认为应当依照盗窃罪追究甲的刑事责任。

（二）问题讨论

笔者赞同第三种观点。

第一种观点没有注意到甲将乙价值8000元的家具拉走时已具有非法占有的主观目的，如果按照民事纠纷处理，有放纵犯罪之嫌。因为，甲想退租乙不答应，甲为了取得自己预付的押金和一个月的租金（后文专门讨论该一个月的租金是否应当退还），采取一些过激的行为，如本案例中所说的擅自将出租屋内的家具拉走。截止目前，还不能判断甲擅自将出租屋内的家具拉走是否具有非法占有的主观故意，需要结合甲后续的客观行为来判断。如果甲把出租屋内的家具拉走后，按照一般人的看法，甲应当及时打电话给乙，说已经将出租屋内的家具拉走，目的是折抵自己的押金和租金。那么，此时就不宜认定甲擅自将出租屋内的家具拉走时具有非法占有的主观目的。尽管甲的这种行为不值得提倡，但在这种情况下若对甲处以刑罚，似乎有点苛刻。类似这种情况的还有一个真实的案例：胡银水欠王长江人民币10000元，经法院调解，胡应于2003年7月10日前清偿完毕。履行期限界满后，胡未主动清偿，王长江遂申请法院强制执行，经法院多次执行也是毫无效果。2003年12月17日中午，王路过胡住处时，顺便进入胡的屋内欲向胡要钱，但王进屋后见房内空无一人。王便来到胡的卧室，用室内的一把镙丝刀撬开一抽屉，发现里面放有人民币7000元，便悉数拿走。王回家后，当即将这一情况打电话告诉了法院的执行人员和胡银水，称用该款抵债。后检察院以盗窃罪向法院提起公诉。但法院最后依照无罪判处。

可是，本案中甲将乙出租屋内的家具擅自拉走后并不是及时告知乙，而是消失的无影无踪。另外，甲擅自拉走出租屋的家具的价值远远大于甲乙的纠纷价值（1500元的押金）。因此，应当认定甲擅自拉走出租屋内家具的行为具有非法占有的主观故意，且数额较大，应当用刑法加以评价。

第二种观点和第三种观点都认可甲的行为构成犯罪，只不过涉嫌的罪名不一致。笔者将这两种观点放在一起讨论，本案应当认定为盗窃罪。

侵占罪和盗窃罪都是侵财类犯罪，两罪在犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观方面区别不大，两罪的区别主要集中在犯罪客观方面。一般情况下，司法实践中侵占罪和盗窃罪还是很容易区分和认定的。但涉及到被侵害财物性质（是否为有人控制）认定问题有争议时，要准确认定是侵占罪还是盗窃罪有一定的难度。

本案中，被甲擅自拉走的家具能否成为侵占罪的犯罪对象？依照刑法第269条的规定，侵占罪的犯罪对象主要包括保管物、遗忘物、埋藏物。其中保管物有以下几种情况：（1）基于委托关系的代为保管；（2）基于租赁关系产生的保管；（3）基于借用关系产生的保管；（4）基于担保关系而产生的保管；（5）基于无因管理而产生的代为保管；（6）基于不当得利产生的保管等。

可能有人会说，甲擅自拉走的家具不正好是基于租赁关系产生的保管，甲未经乙的同意，将甲保管的乙所有的家具拉走应当属于侵占行为。这种观点乍一听，似乎有一定的道理，但经不起推敲。因为家具的所有权是乙的，甲只有使用权。更为重要的是，家具所处的位置——家具在乙所有的房屋内。这种情况下，应当视为家具还在乙的控制之下，甲擅自将还处于乙控制之下的家具拉走，就有盗窃的嫌疑。试想，某人去一高档酒店就餐，趁服务员不注意，偷偷将让他使用的银餐具拿走，难道不应当认定为盗窃行为吗？

因此，要正确认定本案，不能单纯的看甲将拉走前合法占有、使用该家具，更应该认识到该家具在乙所有的房屋内，乙对让甲使用的、自己所有的家具也有效控制。与这种情况类似的还有这样两个案例：案例1、甲和乙同在一家发廊打工，晚上同住一间寝室。一天晚上，甲在寝室里借用乙的带MP3的手机（价值1万余元）在床上听音乐。后甲趁乙熟睡后，將乙的手机带走，还盗走了40元钱和一条牛仔裤。案例2、丙到商店买戒指，售货员将戒指拿给丙试带，趁售货员招呼其他顾客时，丙秘密将戒指揣人怀中逃走。上面的两个案例，行为人都是事先合法占有物品，但实践中最终都不认定侵占，而认定为盗窃行为。究其原因就在于这些物品并不仅是只有行为人在占有该物品，而是物品所有人的辅助占有人以某种方式也实际控制（控制程度因具体情况有所不同）了该物品，行为人实际上是该物品的辅助占有人。

该案中如果认定为盗窃，盗窃数额如何认定？认定为鉴定价值8000元？还是6500元？抑或是5000元？尽管甲将价值8000元的家具擅自拉走，但按照一般人对其事先交付的 1500元押金的理解：若租赁关系终止后要视家具是否损坏来判断应否扣除该押金。因此，当家擅自将出租屋内的家具拉走后，1500元押金的份额应当予以扣除。甲没有租住的一个月租金1500元，笔者认为不应当扣除。因为根据甲乙两人事先签订的租赁合同判断，两人实际上已经达成共识——甲至少要租住三个月。现甲未经乙的许可，自己不再租住，应视为甲自己放弃这一个月的租住权，故该一个月的租金不应当在盗窃数额中予以扣除。综上，笔者认为，应当认定甲的盗窃数额为6500元。

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