叶卫民 倪侃侃

一、问题的提出

上市公司出于战略和投资需要，通过设立产业投资基金整合上下游产业链是当下资本市场比较常见的做法。特别是2017年下半年以来，上市公司设立产业投资基金呈现增速态势。通常情况下，产业投资基金采用有限合伙制。基金投资人一般有三方：上市公司、基金管理人和资金提供方（私募、银行资金等）。基金管理人作为普通合伙人，资金提供方作为优先级有限合伙人，上市公司作为劣后级有限合伙人并对优先级有限合伙人的收益进行兜底。合伙协议一般会将产业投资基金的投资范围限定于与上市公司主业相关的产业。在合伙人协议限定的投资范围内，由产业投资基金的投资决策委员会进行投资决策。在会计上，比较重要的问题是，上市公司是否需要将产业基金纳入合并财务报表范围？

二、财务报表合并范围确认

《企业合并准则第33号——合并财务报表》（以下简称CAS33）第七条规定：合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制是指投资方拥有被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。

根据上述规定，投资方要将被投资方纳入合并范围，需要具备控制“三要素”，即权力、可变回报、通过运用权力影响可变回报。在确定上市公司是否控制产业投资基金时，关键是判断是否具备“权力”要素。如上所述，产业投资基金的投资决策机构是投资决策委员会，如果上市公司在投资决策委员会中拥有绝对多数席位，对“权力”要素的判断并不难。实务中的困惑是，上市公司在投资决策委员会中往往不拥有绝对多数，导致其不能主导产业投资基金的投资决策，此时应如何考虑“权力”要素？实务中较为常见的一个误区是：上市公司在投资决策委员会中不占绝对多数，无法主导投资决策委员会决策，对产业基金不拥有“权力”，故不将产业基金纳入合并范围。

有别于公司制，有限合伙制的产业投资基金中的各合伙人所承担的风险报酬并不一致。基金管理人作为普通合伙人，其享有管理费收益以及一定比例的利润分享，理论上虽然承担无限责任，但这种极端情况一般不会发生；上市公司作为劣后级有限合伙人，对优先级有限合伙人的收益予以保底承诺，承担了基金的主要风险报酬；优先级有限合伙人作为资金提供方，享受固定收益。笔者认为，在这种协议安排下，上市公司承担了产业投资基金主要的可变回报风险，很可能对产业基金拥有权力。正如《国际财务报告准则第10号——合并财务报表》（以下简称IFRS10）应用指南第20段所指出的：承担被投资方可变回报的巨大风险敞口可能是投资方拥有权力的一个迹象。该论述的基本逻辑是：因为投资方承担了被投资方主要的可变回报风险，由此促使投资方更有动机获取足够多的权利，使其能够主导被投资方的相关活动。但IFRS10应用指南第20段同时又指出：投资方承担的风险程度本身并不足以确定投资方是否对被投资方拥有权力。因此，尽管上市公司对劣后级有限合伙人的收益进行兜底可能表明上市公司拥有对产业基金的权力，但这一行为并不足以支持“上市公司对产业基金拥有权力”的结论，实务中，还需要做进一步考虑。

产业投资基金的投资决策委员会组成一般有三种情况：（1）基金管理人委派多数投资决策委员会委员，能够主导投资决策委员会的决策（在有些案例中，甚至出现上市公司未委派投资决策委员会委员的情况）；（2）基金管理人、上市公司、优先级LP均委派投资决策委员会委员，但任何一方都无法主导投资决策委员会的决策；（3）上市公司委派多数投资决策委员会委员。这三种情况中，第2种情况的判断思路与第一种情况相似；第3种情况比较少见，并且如果出现这种情况，一般就可以判定上市公司对产业投资基金拥有权力。故下文着重讨论上述第1种情况。

基金管理人委派了多数投决会委员，拥有投资决策权，故能决定产业基金的投资决策。但是决策者并不一定可以控制被投资方。CAS33第十八条规定：投资方在判断是否控制被投资方时，应当确定其自身是以主要责任人还是代理人的身份行使决策权。代理人仅代表主要责任人行使决策权，不控制被投资方。这段话的意思是，决策者不一定是被投资方的控制者，需要进一步判断决策者是代理人还是主要责任人，如果仅是代理人，不能认定决策者控制被投资方。

那么如何判断决策者是否属于代理人呢？CAS33第十九条规定：在确定决策者是否为代理人时，应当综合考虑该决策者与被投资方以及其他投资方之间的关系：(一) 存在单独一方拥有实质性权利可以无条件罢免决策者的，该决策者为代理人。(二) 除（一）以外的情况下，应当综合考虑决策者对被投资方的决策权范围、其他方享有的实质性权利、决策者因持有被投资方中的其他权益所承担可变回报的风险等相关因素进行判断。

如果根据CAS33的上述规定进行判断后，得出基金管理人属于主要责任人的结论，则由基金管理人合并产业投资基金；如果得出基金管理人属于代理人的结论，则需要进一步识别谁是主要责任人，并考虑是否由主要责任人合并产业投资基金。

三、案例详解

（一）案例说明

某上市公司从事药品的研发、生产和销售。与基金管理公司、银行资管计划共同设立产业并购基金（有限合伙人制）。该产业基金主要投资于符合该上市公司发展战略的医疗服务产业（综合性医院、专科连锁医院等）。合伙协议的主要条款如下：（1）基金管理公司出资1%作为普通合伙人；上市公司出资49%作为劣后级有限合伙人；银行资管计划出资50%作为优先级有限合伙人。（2）基金管理公司担任该基金的执行事务合伙人,每年收取2%基金管理费。（3）银行资管计划按年化收益率8%收取固定收益，剩余收益由基金管理公司和上市公司按2:8比例分配。（4）上市公司承诺将回购银行资管计划持有基金的份额、并对本金及固定收益提供差额补足担保。（5）产业基金设立投资决策委员会，负责就产业基金投资、退出等作出决策，是产业基金对外投资的最高决策机构。投资决策委员会由五名投票委员组成，银行资管计划推荐1名，基金管理公司推荐4名。投资决策需经四名及以上投票委员表决通过（其中必须包含银行资管计划委派的委员的同意）。

（二）具体分析

1. 识别产业基金的相关活动

为什么要识别相关活动？这是因为，只有投资方拥有对被投资方相关活动的主导权，才有可能满足控制的要求。“相关活动”具有特定涵义，根据CAS33第三条规定，相关活动是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。在本案例中，对产业基金的回报产生重大影响的活动显然是投资活动。决定投资活动的机构是投资决策委员会，而不是执行事务合伙人。因此，基金管理人并不能因其执行事务合伙人的身份而被认定为该产业基金的决策者。

2. 确认产业基金相关活动的决策者

主导该产业基金相关活动的机构是投资决策委员会。根据合伙协议，投资决策委员会由五名投票委员组成，银行资管计划推荐1名，基金管理公司推荐4名。投资决策需经四名及以上投票委员表决通过（其中必须包含银行资管计划委派的委员的同意）。

实务中的困惑是，银行资管计划（优先级LP）拥有一票否决权，是否会导致“基金管理公司不能主导产业基金投资决策”的结论？笔者认为，是否会导致“基金管理公司不能主导产业基金投资决策”的结论，关键是判断银行资管计划拥有的一票否决权是否属于实质性权利。CAS33应用指南指出：判断一项权利是否为实质性权利，应当考虑权利持有人是否可从行权中获利。本案例中，银行资管计划作为优先级LP，其投资目的是为了获取固定回报，并不承担产业基金的投资风险，通常倾向于将该一票否决权认定为保护性权利，而非实质性权利。根据CAS33应用指南规定：保护性权利不能阻止被投资方的其他投资方对被投资方拥有权力。因此，本案例中，基金管理人可以被认定为基金的决策者。

3. 认定基金管理人是代理人还是主要责任人

如上所述，决策者不一定是被投资方的控制者，还需要进一步判断决策者是代理人还是主要责任人，如果仅是代理人，不能认定决策者控制被投资方。依据CAS33第十九条之规定，在判断决策者是代理人还是主要责任人时，首先需要判断是否存在可以无条件罢免决策者的单独一方。本案例中，无论是上市公司还是银行资管计划均无该项权利，因此需要综合决策者对被投资方的决策权范围、其他方享有的实质性权利、决策者的薪酬水平、决策者因享有被投资方中的其他权益所承担可变回报的风险等四个方面来判断是否属于代理人。

(1) 决策权范围。CAS33应用指南指出：允许决策者主导被投资方相关活动的决策权范围越广，越能表明决策者拥有权力，但并不意味着该决策者一定是主要责任人。如果决策权范围越小，则越可能表明决策者是代理人。本案例中，受合伙协议约束，投资范围是限定的，因此基金管理公司的决策权范围有限。从基金的设立目的来看，主要是为上市公司的战略和投资提供服务，其决策权也不可能很广。这些迹象表明基金管理公司可能是代理人。

(2) 其他方享有的实质性权利。CAS33应用指南指出：决策者决策时所需取得认可的其他方的数量越少，该决策者越有可能是代理人。本案例中，基金管理人作出决策仅需银行资管计划认可，因此是代理人的可能性较大。

(3) 决策者的薪酬水平。CAS33应用指南指出：相对于被投资方活动的预期回报，决策者薪酬的比重（量级）和可变动性越大，决策者越有可能不是代理人。当同时满足下列两项时，决策者有可能是代理人：一是决策者的薪酬与其所提供的服务相称；二是薪酬协议仅包括在公平交易基础上有关类似服务和技能水平商定的安排中常见的条款、条件或金额。本案例中，基金管理公司获取的回报是投资额2%的管理费+20%利润分享。这个回报条款是市场上常见的，因此基金管理公司是代理人的可能性较大。

(4) 决策者因享有被投资方中的其他权益所承担可变回报的风险。CAS33应用指南指出：决策者享有的经济利益的比重和可变动越大，该决策者越有可能是主要责任人。对于基金管理公司享有的经理利益的比重，需要结合各种可能性进行综合测算，一般来讲，只有可变回报占到被投资方总回报20-30%以上，才有可能不是代理人；此外，还需要考虑回报的变动性，回报的变动性越大，越有可能不是代理人。本案例中，基金管理人享有收益，但不承担主要风险（理论上承担无限责任，但实际上一般不会发生，也即，基金管理人最多就是亏光在产业基金中的1%份额），因此不宜认定为主要责任人。

综合上述四个因素分析，本案例中的基金管理人是代理人，而非主要责任人。

4.主要责任人认定

既然基金管理公司不是主要责任人，那么哪一方投资者是主要责任人呢？CAS33应用指南指出：代理人是相对于主要责任人而言的，代表主要责任人行动并服务于该主要责任人的利益。但CAS33并未对主要责任人进行定义。笔者认为，主要责任人就是代理人的服务对象，是代理人进行决策的后果承担者和利益享有者。有些情况下，主要责任人可能不止一方，例如在证券公司设立的集合理财计划中，在判定证券公司是代理人的情况下，所有的基金份额认购者可能都是主要责任人；但有些情况下，主要责任人是少数投资方或唯一投资方。在本案例中，基金管理公司作为代理人，是服务于上市公司发展战略，为其寻找合适的并购标的，其决策后果由上市公司承担；而银行资管计划作为优先级LP，其收益得到上市公司承诺，并不承担基金管理公司决策经济后果。因此，上市公司是本案例中的唯一主要责任人。

5. 确定合并财务报表编制主体

依据CAS33应用指南“在判断控制时，代理人的决策权应被视为由主要责任人直接持有，权力属于主要责任人而非代理人。”之规定，上市公司作为产业基金唯一的主要责任人，应当将产业基金纳入合并范围。

四、结论

在资本市场再融资收紧的背景下，上市公司通过设立产业基金，利用融资杠杆（优先级有限合伙人提供资金）进行并购，不失为一个进行产业整合、实现企业做强做大战略的好办法。但上市公司可能出于各种考虑（例如，将产业基金纳入合并范围后，优先级有限合伙人持有份额将在上市公司合并财务报表中作为负债列示，从而增加了上市公司资产负债率），又不想将产业投资基金纳入合并范围，因此通过对产业投资基金的投资决策机制安排，将上市公司设计成为不参与产业基金投资决策或对投资决策没有决定权的基金份额持有人。

但经济目的决定经济行为，既然是借钱投资，那么无论产业基金的架构、利润分配机制、投资决策机制做何种的安排，产业基金主要风险和收益的承担者最终都可能会指向上市公司。作为被投资方主要风险和收益的承担者，又不将被投资方纳入合并范围，正常情况下，这样的逻辑很难成立。因此，上市公司想实现上述双重目的（通过设立产业基金进行产业整合和实现战略目的，但又不想将产业投资基金纳入合并范围），在现行的企业会计准则下，恐怕较难实现。