文/董世连

董世连 北京市中银律师事务所知识产权律师，专利合伙人，资深专利代理人，北京市著作权专业委员会委员，北京市朝阳区知识产权委员会委员，北京市朝阳区商事与经济委员会委员。

知识产权审判体系

知识产权是指权利人就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。知识产权的客体是智力成果或是知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富。知识产权与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。有些重大专利、驰名商标或作品的价值远远高于房屋、汽车等有形财产。

在知识产权审判方面，我国从一开始就走了一条专业化审判的道路。1993年8月，北京市中级人民法院和北京市高级人民法院成立了专门的知识产权审判庭。随后，上海、广东等地的中级人民法院和高级人民法院，纷纷成立了专门的知识产权审判庭。最高人民法院在1996年10月成立了知识产权审判庭。最高人民法院还指定了一些中级人民法院和基层人民法院，专门受理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷的一审案件。截止到2013年底，全国共有87个中级人民法院可以管辖专利的一审案件，45个中级人民法院可以管辖植物新品种的一审案件，46个中级人民法院可以管辖集成电路布图设计的一审案件，以及7个基层法院可以管辖实用新型专利和外观设计专利的一审案件。

自2014年11月起，北京、上海、广州陆续成立了知识产权法院，属于中级人民法院。三个知识产权法院管辖专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件等技术类知识产权的第一审民事案件和行政案件；同时受理知识产权法院所在市的基层人民法院审理的著作权、商标等民事和行政案件的上诉案件。当事人不服国务院行政部门裁定或者决定而提起的第一审知识产权授权确权行政案件，由北京知识产权法院管辖。当事人对于知识产权法院作出的判决不服的，可以上诉到相应的高级人民法院。

最高人民法院于2017年先后批复在成都、武汉、南京、苏州、济南、青岛、杭州、宁波、合肥、福州、深圳、重庆、西安成立了知识产权法庭，均跨区域管辖规定范围内的知识产权案件。例如，西安知识产权法庭为西安市中级人民法院内设专门审判机构，跨区域管辖发生在陕西省辖区内有关专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件；管辖发生在西安市辖区内除基层人民法院管辖范围之外的第一审知识产权民事、行政和刑事案件，以及不服西安市辖区内基层人民法院审理的第一审知识产权民事、行政和刑事案件的上诉案件。

我国正在建设全新的专业化知识产权审判体系，尤其是针对专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件等技术类知识产权案件。知识产权法院、知识产权法庭的成立使得审判更加专业。

知识产权审判上新台阶

近些年，随着知识产权保护力度的加强，知识产权制度的完善，我国法院知识产权案件受理量不断攀升。2018年2月28日在国务院新闻办新闻发布厅举行的新闻发布会上，最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明的发言表明，2017年全国法院知识产权一审案件首次突破20万件大关，与2016年同期相比增长率达到40.36%，创历史新高。其中涉及尖端、前沿技术的疑难复杂案件、涉及市场占有率和知名品牌保护的商标纠纷案件、涉及信息网络传播的著作权纠纷案件和维护市场竞争秩序的竞争纠纷案件不断增多。

近些年，我国法院知识产权案件审判质量有很大提高，中国法院审判的知识产权案例也不断被国外充分尊重和吸纳。其中最有名的一个案例就是王闯法官担任审判长审理的腾讯和360不正当竞争的案件，该案判决后，美国和欧盟都觉得该判决非常有意义。美国和欧盟在相关案子里面都承认吸取了中国法院的做法。

为提高审判质量，确保司法统一和裁判的可预见性，我国法院实行知识产权裁判文书统一公开，并建立了知识产权案例指导制度。通过对裁判文书大数据的分析，增加了案件的统一性和可预期性。截至2017年底，最高法院一共发布了92个指导性案例，其中涉及知识产权的就有20个。知识产权指导案例，“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，这种指导性案例为下级法院统一裁判标准提供了依据。

知识产权诉讼案件的特点

知识产权诉讼案件包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，具有如下特点：

1．诉讼主体广泛且复杂

在知识产权诉讼中，权利人、利害关系人都有可能成为诉讼主体。在知识产权民事侵权诉讼中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和许可人共同起诉，也可以在许可人不起诉的情况下自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经许可人明确授权，可以单独提起诉讼。权利人作为原告向法院起诉主张权利，法院还要核实相关权利是否授权或者转让给第三方。审查起诉时，会仔细审查他们之间的许可合同，并会分别情况，确定诉讼主体的资格。

2．诉讼法律关系复杂

诉讼主体广泛意味着诉讼法律关系复杂。侵权诉讼中会出现权属侵权纠纷以及与第三人合同纠纷并存的情况。例如，甲作家与乙出版社签订文学作品出版合同。合同签订后，出版社擅自将作品改编为剧本出版发行，后剧本改编人丙又与某影视机构丁签订合同，将该剧本拍成电影。这其中既有作家甲与出版社乙之间的出版合同法律关系，又有作家甲与改编人丙之间就改编作品的侵权、权属法律关系，还有甲与影视机构丁之间的侵权法律关系，另外出版社乙与改编人丙、改编人丙与影视机构丁也有各自的法律关系。这些法律关系纵横交错，错综复杂。

3．争议焦点多且专业技术性强

知识产权诉讼中，诉讼争议的焦点多且专业技术性强。侵权诉讼案件审理时，一般首先确认权利归属，确定原告是否享有受法律保护的权利以及该权利的范围；其次，还要核实权利是否对外许可授权、许可授权的方式，确定是否影响原告的诉讼主体资格；对被告侵权行为的认定上，往往需要法官对侵权标的进行技术上和专业上的比较、判断，尤其是专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件等技术类较强的案件。

4．证据复杂，取证和举证困难

证据是诉讼的核心，由于知识产权客体具有无形的特点，案件争议焦点多，每个环节都需要提供证据进行证明，且形成证据链，因此知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，取证和举证都比普通民事案件困难。例如，侵权诉讼中，侵权方的生产规模、侵权获利情况均难以取证。

5．侵权形式多样

知识产权客体的非物质性，使得权利人无法以有形控制的占有形式来排除他人对自己权利的侵害。侵犯知识产权并不表现为侵权人剥夺了权利人的智力成果，而表现为侵权人在无法律依据而又未获得权利人授权的情况下使用了该智力成果。面对不同种类的知识产权，又有不同的侵权形式。例如，我国商标法及其《实施细则》共列举了6种侵犯商标专用权的形式，我国著作权法共规定了15种侵犯著作权的形式。由于商标权和著作权具有不同的法律特征，这两类侵权行为的形式虽然都如此之多，但实际却是完全不同的。

6．赔偿数额难以计算

由于知识产权具有无形的特点，其价值往往难以具体计算。例如在侵权纠纷案件中，确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得通常需要多个参数。通常情况下，难以查明所有参数的准确数值，例如：被告侵权品的销售价格是能够准确查明的，特定商品的社会平均利润率是能够大致查明的，而被告实际生产销售侵权品的数量是难以查明的。又如在商标侵权中，一件商标在侵权人所销售产品中所占比重的大小难以确定。因此，知识产权赔偿额难以计算。

知识产权的侵权损害赔偿

知识产权民事诉讼中，其中90%以上是侵权纠纷，侵权纠纷案件的重点之一是确定侵权赔偿数额。上面已经讲到受知识产权财产性质无形性的影响，又存在对实际损失或者违法所得取证难、举证难的问题，所以知识产权赔偿数额是司法实务中的难点，下面从几个方面谈一下知识产权侵权损害赔偿的确定。

1．损害赔偿的目的

损害赔偿的目的在于弥补权利人的损失，制止侵权人再次侵权，有效遏制未来潜在侵权行为的普遍发生。在确定损害赔偿数额时，应当根据案件的具体情况，既考虑个案中权利人的实际损失、侵权人的违法所得，也考虑同一侵权人类似侵权行为被起诉的概率，综合确定损害赔偿的数额。

2．损害赔偿的计算依据

损害赔偿的计算依据是客观的市场价格。无论是立法还是法院均鼓励当事人举证及参照有关标准等多种方法尽力查明客观的市场价格。当客观的市场价格确实难以查明时，可以在释明的前提下，通过举证责任转移、妨碍举证等方法进行司法定价。

3．确定损害赔偿数额的方法

现有的四部知识产权专门法律（专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法）对损害赔偿数额的确定方法均有明确规定。知识产权损害赔偿数额的确定方法有四种：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数、最高限额以下（其中专利案件中还有最低限额1万以上的要求）的法定赔偿。这四种方法适用具有顺位要求，顺序上依次为：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数、法定赔偿。适用前顺位方法时，排除后顺位方法的适用。

实务中审查侵权人违法所得时，侵权人对于涉案侵权行为的自行宣传以及中立的第三方对于涉案侵权行为的宣传，应当作为侵权人违法所得的证据。侵权人否定该证据应当提交充分的相反证据。侵权人未能提交充分的相反证据，仅以商业宣传中具有夸大因素为由否定宣传证据的，不应支持。

法律及法院均鼓励权利人提交涉案权利以涉案侵权方式合法使用的正常许可费的证据材料。权利人能够提交许可合同及实际履行证据的，在没有相反证据的情况下，法院应当作为判决的依据。

虽然法律规定了四种确定损害赔偿的方法，但实践中，由于知识产权的无形性，诉讼中，权利人往往对于实际损失或者违法所得面临取证难、举证不到位的难题，而许可费在实践中也很少提供。所以，适用法定赔偿的方式确定赔偿额是最主要的方式。法院适用法定赔偿确定损害赔偿数额的考量因素主要包括权利性质、类型、使用价值、社会价值、获奖情况、社会影响；侵权行为的方式、手段，持续时间、影响范围，商业性使用的程度、与侵权目的的关联与配合程度；重复侵权情况，大规模侵权情况以及恶意侵权情况等。对于恶意侵权、大规模侵权及重复侵权等情节严重的侵权行为应当实施惩罚性赔偿。

4．法定赔偿与法定限额以上确定赔偿额的区别

四种确定知识产权损害赔偿数额的方法中，权利人损失、违法所得及许可使用费均无法适用的情况下，法院在确定赔偿数额时会提及“侵权所获利润及因侵权所受损失难以确定，法院将根据涉案权利的实际使用情况、侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定经济损失的支持数额”。这种方式即法定赔偿，法律也规定了法定赔偿的最高限额，例如专利法第65条明确规定了最高一百万元的法定赔偿标准。

法定赔偿有最高额的限定，但是实践中也经常出现一种情况，就是在无法查明“侵权所得”或者“权利人损失”的实际数额，但根据具体案情又有证据可以确定侵权人违法所得或者权利人损失远远超过法定赔偿上限。这种情况下法院如果仍然以权利人举证不能为由，机械按照法定赔偿的方式确定赔偿额，即在法定赔偿最高数额以下进行判决，明显会造成赔偿额过低，无法弥补权利人的损失，客观上也纵容了侵权，这是极不公平的。因此，在法定赔偿数额以上进行判决十分必要。例如，在某专利侵权案中，原告无法证明自己的实际损失和许可费用，就以被告侵权所得来主张赔偿，要求赔偿1000万元，但无法提供充分证据。这时候，正常程序是转为法定赔偿法确定赔偿数额，但是，被告在抗辩的举证中为了否定自己盈利没有达到1000万元，暴露出盈利600万元以上的信息，这时如果法院机械依照法定赔偿最高100万计算，也明显有失公平。被告的侵权盈利在600万元之上，法院自然可以以此为依据结合其他证据确定一个等于或者大于600万元的最终判赔额。

这种计算方法是在法定赔偿上限之上进行酌定，经常被认为是一种特殊的“法定赔偿”，并且法官在酌定具体数额时又会结合“实际情况、侵权情节、主观过错程度等因素”综合确定，明显又契合“法定赔偿”的计算思路，因此认为是“法定赔偿”。实际上，这种计算方法，已经超出“法定赔偿”的限定。最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明在撰写的《当前我国知识产权司法保护的政策导向与着力点》（载《人民司法·应用》2015年第13期）一文中指出：要强化裁量性赔偿方法的适用，提倡在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理的赔偿数额。这是一种根据损失或者获利确定损害赔偿数额的方法，不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。特别是，当有证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得超过法定赔偿的最高限额时，要积极采用裁量性赔偿方法提高损害赔偿数额。因此上述案例中本质上是一种按照“侵权人获利”方法确定的赔偿数额，而不是法定赔偿。

5．法定限额以上确定赔偿额适用的前提

对突破限额的赔偿方式的性质界定和具体适用，实践中也经历了一个逐步认识和厘清的过程，最终是通过最高法院的相关政策性文件、领导讲话和个案裁判予以了明确。

最高法院在2009年4月21日发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中第16条规定：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”这一规定为各级法院在具体知识产权案件处理中，突破法定最高限额来确定赔偿额提供了指引和依据。

2013年3月21日，最高人民法院民三庭领导在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的总结讲话中指出：“有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。再如，侵权产品的数量已经确定，但利润难以精确查明时，可以参考同类或类似产品的平均单位利润酌定该侵权产品的单位利润，并计算出侵权获利的数额，上述过程虽有酌定，但仍属于侵权获利数额的确定，而非适用法定赔偿。”

最高人民法院副院长陶凯元于2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话指出：“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。”

上述文件及讲话均强调在法定限额以上赔偿方式适用的前提是要有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过法定赔偿数额，要求当事人积极举证。

能够查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的部分参数时，应当尽量利用裁量性赔偿方法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，而不是直接适用法定赔偿。