摘 要：工期违约责任的设立是建筑工程合同的一项重要条款，这一条款的设立很大程度上决定着合同双方在面临工期违约时所占的“地位”。司法实践证明，没有在合同中明确工期违约金条款的一方当事人极有可能因无法援引违约责任条款而获得对方赔偿，甚至可能面临另一方当事人的巨额索赔。

关键词：建筑工程施工合同；工期违约条款设立；工期违约金计算

中图分类号：TU723.1；TU17 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0136-01

作者简介：叶淦荣（1985-），男，汉族，广东东莞人，法学本科，广东昱桥律师事务所，四级律师，2009年开始律师执业，专注于建设工程合同纠纷及担任企业法律顾问，担任多家特级及一级资质建筑企业法律顾问。

工期违约金条款意指建筑工程施工合同中的施工方没有在合同的约定时间内实际开展施工，而因此需要按照合同约定的违约金计算方式向发包人承担违约责任的规定。值得注意的是，工期违约事项的发生并不必然要求施工方向发包人支付工期违约金，因为施工方的进度滞后问题既可能是由于施工方本身的原因，也可能是因为发包方的原因所致。再则，合同订立之初各方当事人可能没有就违约金条款进行约定或者没有将工期违约问题细化，故而在工期违约情形发生时各方难以就工期违约金问题达成一致意见。

实践中，建筑工程施工合同各方当事人在处理工期违约问题时，需要遵循一定的步骤和程序以便有条不紊地处理该项问题。首先，合同当事人要确认发生的工期问题是否属于法定或者双方约定的违约情节；其次，在确定工期确实违约情况下，援引法定或者约定的免责条款或事由；最后，在不能免责情形下计算违约方因违约将要赔偿的违约金。

首先，当事人要确认是否属于双方约定的违约情节。根据现行规定来看，建筑工程施工合同的各方当事人对自己提出的主张有证明义务，否则将承担其举证不能的不利后果。目前，建筑工程工期违约金纠纷的举证责任分配尚没有统一的标准，但事实上，工期违约金纠纷中大部分的举证责任都在建设工程施工企业，即属于施工方的义务。因为实践操作中，发包方只要将实际工期与约定工期作对比，就能相对轻易地证明施工单位工期违约事实；而施工方则要针对发包方提出的逾期事实，证明自己实际施工期限符合合同约定，如此施工方才能证明己方不需要为工期违约事实承担违约金责任。

其次，在确定工期确实违约情况下，援引法定或约定的免责条款或事由。由于建筑施工具有长期性和复杂性，施工过程中不可避免的会出现这种或者那种导致工期延误的事项，种种不确定因素都可能导致实际工期与既定时限要求不符合，因此，合同当事人在出现工期违约情形时应主动、积极地援引法律、法规以及当事人之间约定的可以对该工期违约问题免责的条款，如，建筑工程施工企业能够证明存在设计变更、工程量增加、图纸延误、未按合同支付工程进度款等问题，只要能证明前述正当事由的存在，施工方便不用承担或减轻工期违约责任。如果建筑工程施工企业对此没有较为清晰的认识，就极易造成重大经济损失。

最后，在确实发生工期违约情形又无前述免责事由情况下，就要计算违约方因违约将要承担的违约金。建筑工程施工合同工期违约金的计算标准有双方明确约定与约定不明等两种，但其计算方法皆应参照《中华人民共和国合同法》、《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及《中华人民共和国建筑法》的有关规定。

双方在合同中明确约定了工期违约应适用的条款和具体违约金计算方式的，则按照“当事人意思自治”的原则，直接依照合同的约定计算。但是，《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013（09）》规定：合同工程发生误期，承包人应赔偿发包人由此造成的损失，并按照合同约定向发包人支付误期赔偿费。即使承包人支付误期赔偿费，也不能免除承包人按照合同约定应承担的任何责任和应履行的任何义务。发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。同时，合同法第一百一十四条第二款对违约金的数额有上限规定，因此，合同双方在约定工期违约金时，要注意到约定违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院是不予支持的。

对建筑工程违约金约定不明的，适用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013（09）》的相关规定和合同法的有关规定。即，合同工程发生误期的，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入竣工结算文件中，在结算款中扣除。如果在工程竣工之前，合同工程内的某单位工程已通过了竣工验收，且该单位工程接收证书中表明的竣工日期并未延误，而是合同工程的其他部分产生了工期延误，则误期赔偿费应按照已颁发工程接收证书的单位工程造价占合同价款的比例幅度予以扣减。此外，约定不明确的，还可以参照《合同法》第一百一十三條中有关违约金总额的上限规定：即，受损失方能够证明的造成的实际损失为要求赔偿的违约金总额上限。

综上所述，建筑工程施工合同的工期必须在双方的施工合同中载明且必须细化、详尽工期违约的情形、违约金适用标准及计算方式。这样，在发生工期违约情形时，各方当事人才能在完备、清晰的合同约定下，处理好相关的工期违约金事宜。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李秀武.建设工程合同中的工期迟延法律问题研究[D].东南大学，2016.

[2]张红青.谈谈建筑领域中工期违约金的忧虑[J].城市建筑，2013（10）.