张娟

[案情]2017年10月5日0时许，王某（KTV陪酒女）因被害人虞某未给其300元服务费对其怀恨在心，在包厢内通过短信告知当晚同在KTV唱歌的方某帮忙。方某等三人前往王某的包厢途中遇到相熟的刘某等五人，方某请刘某等人去另一个包厢帮忙处理事情，两伙人共同进入王某包厢。刘某等人让包厢内除虞某外其他人离开，方某、刘某、万某遂冲上前对虞某殴打约两分钟，造成虞某头部及身体外伤，王某未制止。虞某被送往医院后死亡。法医鉴定意见为虞某符合头、胸部等外伤合并肥厚性心肌病致急性呼吸、循环功能衰竭死亡。

本案无证据证明行为人有致被害人死亡的动机，且王某陪伴虞某唱歌向其收取服务费也并无不妥，故就本案嫌疑人不构成故意杀人罪和抢劫罪已达成共识。鉴于被害人虞某死亡与殴打行为存在一定的因果关系，就教唆人和殴打行为人王、方、刘、万四人与其他人员是否应当区别对待存在分歧，故本案的定性有以下三种意见：第一种意见认为王某及进入包厢的八人均构成寻衅滋事罪；第二种意见认为王某及进入包厢的八人均构成故意伤害罪；第三种意见认为教唆人王某和实施殴打行为的方某、刘某、万某构成故意伤害罪，其他在包厢内未动手的五人构成寻衅滋事罪。

[速解]笔者赞同第三种观点，理由如下：

本案9名嫌犯主观方面不能排除寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的行为动机。本案的起因是被害人虞某未给王某服务费，王某找方某帮忙，方某在前往包厢的路上邀刘某等人帮忙。进入案发现场前，随方某进入包厢的其他7人对此行缘由并不知情，但应当知道属聚众恐吓甚至斗殴之类。从常理判断，陌生人是前往看热闹、助威的，至少不会实施殴打行为，但客观上起到恐吓造势作用，使被害人不敢还手，令殴打者更加有恃无恐。进入案发现场后，方某本意要给王某出气，有发泄情绪的意图，得到其他7人仗势后直接对被害人进行殴打，刘、万二人对被害人以扔啤酒瓶、扔烟灰缸、拳打脚踢等方式进行殴打，殴打的方式具有随意性，体现出逞强耍横、寻求刺激的行为动机。

本案案发现场KTV包厢从空间维度、现场设置功能及场所特点看，应认定为公共场所。从空间看，该场所属于对外经营的营业场所，具有一定的社会服务功能，任何人员均可自由进入案发现场，包厢空间的相对封闭性不能掩盖其功能的公开特性。从现有法律框架看，《公共场所卫生管理条例》（2016修订）将旅店宾馆归于公共场所，旅店宾馆比KTV包厢更具私密性，故KTV包厢应当认定为公共场所。方某等人冲入KTV包厢并殴打他人的行为造成公共场所秩序混乱，符合寻衅滋事罪客观行为表现。

寻衅滋事罪中随意殴打他人行为与故意伤害行为之间存在包含与被包含关系，系法条竞合，对殴打行为的实施者应认定为故意伤害罪。本案的基础行为是王某的教唆行为和方某等人对被害人的殴打行为，该行为首先侵犯被害人的健康权，但在不同的犯罪场合会产生不同的犯罪结果，同時会侵害到不同的客体，构成的罪名也不尽相同，如在伤害行为过程中劫取财物，同时符合抢劫罪的构成要件。在刑法分则中法条之间存在类似的包含、补充关系应择一重罪定罪处罚，以体现罪责刑相适应的基本原则。

犯罪嫌疑人方某、刘某等人在KTV包厢清退其余人，对被害人实施殴打，不仅侵害了被害人的健康权，也造成公共场所的秩序混乱。因此，从刘某等人的基础行为来看主观上存在逞强耍横的动机，客观上实施了殴打行为，构成寻衅滋事罪。对于殴打行为人，因其行为导致被害人死亡，又构成故意伤害罪；对于教唆人王某，可推测出其希望刘某等帮其教训虞某，至少明知可能发生肢体冲突而放任其发生，同样构成故意伤害罪；对于未动手的参与者，如果认定其有故意伤害致人死亡的故意，不具有期待可能性，也不符合刑法的谦抑性，故应对其他参与者以寻衅滋事罪定罪处罚。