陆明明　王旭洲　王忠良

[基本案情及判决结果]

2007年10月至2014年1月期间，被告单位某船用电器有限公司在与上海某船厂船舶有限公司发生业务往来过程中，为谋取不正当利益，经公司法定代表人被告人倪某某决定，以签订《技术服务合同》、支付工资、奖金的形式，分别给予上海某船厂船舶有限公司（国有独资企业）的廖某某、周某某（均已判决）各人民币21万余元。

2017年4月24日，上海某船厂船舶公司纪委工作人员电话通知倪某某接受调查谈话，后倪某某主动到达谈话地点，并如实供述了上述单位行贿事实。2017年6月7日，浦东新区人民检察院以涉嫌单位行贿罪对倪某某立案侦查。

2018年1月10日，人民检察院以被告单位某船用电器有限公司、被告人倪某某构成单位行贿罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉，并建议适用《刑法修正案（九）》生效前的原《刑法》第390条第2款的规定。2018年1月24日，浦东新区人民法院采纳全部公诉意见，并判决认定被告单位某船用电器有限公司、被告人倪某某构成单位行贿罪，均免予刑事处罚。

[争议焦点]

本案中，被告人倪某某实施单位行贿行为发生在《刑法修正案（九）》生效（2015年11月1日）之前，其主动交待单位行贿事实的行为发生在《刑法修正案（九）》生效之后，且属于在检察机关立案侦查前。对于被告单位及被告人的定罪，适用并援引原《刑法》第393条，没有疑问，且符合“从旧兼从轻”的原则，同时被告单位及被告人属于在被追诉前主动如实交代行贿行为，也应当予以认定。

引起分歧的是，本案的特殊自首（《刑法》第390条第2款）究竟援引《刑法修正案（九）》之前的条款，还是《刑法修正案（九）》修改后的条款？主要存在两种意见：第一种意见认为，应当适用《刑法修正案（九）》生效前的条款，即对倪某某可减轻或者免除处罚。第二种意见认为，应当适用《刑法修正案（九）》生效后的条款，即对倪某某仅可从轻或者减轻处罚。本案不存在刑法溯及力的问题，对该量刑情节应直接适用《刑法修正案（九）》生效后的规定。

[裁判理由之法理评析]

笔者同意法院的判决，即对本案的处理仍应遵循“从旧兼从轻”的原则，认定特殊自首并援引原《刑法》第390条第2款。理由如下：

第一，符合刑法溯及力的本质要求。在解决刑法溯及力的问题上，我国《刑法》第12条以立法的形式确定了“从旧兼从轻”原则，即对犯罪行为的处理一般情况下应优先选用犯罪行为时的法律，只有在新法对同一行为处断更轻时，才例外地允许适用新法。“法不溯及既往（即从旧兼从轻原则、禁止事后法原则）是刑法罪刑法定原则的衍生原则，是刑法的制定、适用、解释都必须遵循的准则。不仅适用于刑法关于定罪量刑的规定，还适用刑法程序性规定（刑法的执行）。根据预测可能性原理，下列做法违反禁止事后法的原则：…事后提高法定刑或者加重刑罚内容。”[1]可以看出，运用刑法溯及力是为了解决对犯罪行为的定罪量刑。因此，量刑情節与犯罪行为一样，只要存在溯及力问题，就应当参照犯罪行为适用《刑法》第12条确定的 “从旧兼从轻”原则。但是，有观点认为，是否存在刑法溯及力，应当对定罪与量刑予以分别评价。笔者认为，此种观点不妥，因为司法实践中，针对量刑情节的认定，司法人员首先根据量刑情节（如自首、立功）的构成条件，来判断量刑情节是否成立，然后在此基础上利用该量刑情节对法定刑进行修正，以确定宣告刑，故，司法人员最终评价的仍然是犯罪行为本身，而非单单指量刑情节本身。

诚然，本案中，量刑情节（特殊自首）发生在《刑法修正案（九）》生效后，单从量刑情节来看本身不存在溯及力的问题，自然也谈不上“从旧兼从轻”。但如前所述，量刑情节只存在成立与否的问题，不存在单独评价的问题，因此，在量刑事实成立的情况下，我们只需要解决犯罪行为的溯及力评价问题，而无需对量刑情节进行单独的溯及力评价。

具体到本案，本案犯罪行为与案件处理跨越《刑法修正案（九）》，在法律适用上自然存在刑法溯及力的问题，在选用法条上应当优先选择犯罪行为时的法律，即原《刑法》第393条、第390条第2款。修订后的条款比修订前的条款处罚更重，表现在两个方面，一是刑罚内容增加了罚金刑，二是对特殊自首从宽条件进行了严格限制。因此，基于“从旧兼从轻”的原则，不适用修订后的刑法条款。应当指出的是，罪行法定原则作为刑法的基本原则，既统慑定罪，也制约量刑，而“从旧兼从轻”原则中的处刑较轻，既包括法定刑较轻（包括量刑幅度和刑罚内容），在法定刑一致的情况下，也包括宣告刑更轻，甚至还应包括刑罚执行更轻。[2]

第二，符合司法解释的内在精神。从最高人民法院关于刑法修正案时间效力问题的若干司法解释来看，解决刑法溯及力问题的“从旧兼从轻”原则不仅适用于定罪，还适用于量刑和刑罚执行。举例如下：

《刑法修正案（八）》增设《刑法》第67条第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第4条规定，“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用刑法修正后刑法第六十七条第三款的规定”。

再如，《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第68条原文第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。而最高法《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第5条规定，“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定”。根据文义解释，此规定涵盖两种情况，一是犯罪行为、自首和重大立功均发生在《刑法修正案（八）》生效前，二是犯罪行为发生在《刑法修正案（八）》之前，自首或重大立功发生在《刑法修正案（八）》生效之后。上述解释不仅没有作区分，而且一并规定适用修正案前的规定。

以上情形与本文探讨的问题相似，犯罪行为在刑法修正案生效前，量刑情节在后，司法解释坚持遵循“从旧兼从轻”的原则。因此对于单位行贿罪特殊自首的法律适用，可以参考以上司法解释规定，根据“从旧兼从轻”的原则，整体适用旧法规定。

第三，符合司法实务的判决先例。笔者通过查阅中国裁判文书网上的单位行贿罪判例，发现在被告人的单位行贿行为涉及到刑法溯及力的情况下，即便特殊自首发生在刑法修正案九生效之后，也可对被告人的犯罪行为进行整体评价，且根据“从旧兼从轻”的原则，整体适用旧法。例如，广东省江门市中级人民法院判决的某市建筑工程公司徐某某单位行贿案（详见（2017）粤07刑初53号）与本案的情况相同，被告人徐某某单位行贿行为在前，特殊自首发生在刑法修正案九之后，广东省江门市中级人民法院适用《刑法修正案九》之前的第390条第2款的规定，认定其具备特殊自首并减轻处罚。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第51页。

[2]关于我国《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”原则中的处刑较轻的含义，最高院的相关司法解释规定有自相矛盾之处，例如其关于刑法时间效力的规定中规定的处刑较轻是指法定刑较轻，但其后颁布的相关司法解释却将处刑较轻的含义扩大到宣告刑。