闵晶晶 刘鹏

关键词：非法证据 瑕疵证据 排除规则 自由裁量

随着近年来不断暴露的冤错案件，非法证据排除理念进一步深入人心。然而所谓的非法与排除之间是否应该绝对的用“=”连接？这一规则在我国的司法实践中仍存在很多问题。“比较法有利于更好的认识并改进本国法。”[1]我国的非法证据排除规则是舶来品，主要借鉴了西方发达国家尤其是美国的证据规则。在美国，非法“证据”仅指非法取得的被告人口供（不包括证人证言），非法搜查、扣押所获得的实物证据，及由应被排除的被告人供述和实物证据所产生的“毒树之果”。比如，美国联邦最高法院在United States v. Calandra一案中宣布，所谓的非法证据排除规则必须严格限定在可以最有效实现其救济目的的那些情形，这与其他救济手段并无不同。换而言之，取证不合法并不等于非法证据，不可能所有取证手段不合法的证据都会按照非法证据规则来排除。诚如台湾学者林钰雄指出，“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，很难用一个简简单单的‘违法=排除公式来解决所有的问题。”[2]就此而言，非法证据排除规则的重要意义在于如何利用这种规则来实行排除的行为。

非法证据排除规则的出现让陷入“塔西佗陷阱” [3]中的司法权似乎看到了一丝生机，不过这种过于理想化的论断却和实践大相径庭。西方法治发达国家通常把非法证据排除规则看作是一种常态化的纠错机制。以美国为例，在一次侦查活动中，警察作出的行为必须符合一个正常人的逻辑和普遍认知，超出这一标准所获取的证据则被认定是非法，需要予以排除。从侦查启动之始，非法证据排除规则就起到了防止警察侦查行为超越合法性界限的作用。但是，非法证据排除规则在我国实践中受到了不小的阻力，侦查机关为了破案的需要，往往容易采用非法手段来获取证据;检察机关作为控诉方，其首要任务是指控犯罪，在非法证据排除上贯彻执行的不够彻底;审判机关虽然客观中立，法律也设置了相应的庭前程序和法庭调查程序，但是在“重实体、轻程序”的理念还未彻底转变，“以审判为中心”诉讼制度还未完全建立的背景下，法院能多大程度上做到“非法证据排除”存在一定的疑问。

一、问题的根源：非法证据排除规则适用的影响因素

在我国刑事司法实践中，尽管有明确的法律规定和两高的司法解释作为后盾，非法证据排除规则在个别地区仍持一种束之高阁的状态，其症结何在？

（一）司法体制层面的原因

《刑事诉讼法》实际上暗含了一种权力之间的制约关系。人民法院通过排除非法证据来对控诉进行否定性评价，并以此“自始消除追诉机关（尤指警察）违法取证之诱因，因而导正其纪录”。[4]然而，在我国，公检法三机关在刑事诉讼中是分工负责、互相配合、互相制约的关系，再加上现实中公安机关在国家政治体制中的实际地位较高，我国的法官虽然看起来在法庭上高高在上，但与西方法官的地位存在差别，一定程度上难以独立、自主的行使法官权力。

从历史传统来看，1939年1月，陕甘宁边区第一届参议会通过《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》，并在这一宪法性文件中确定了边区“两权半”的政权结构。“两权”指立法权和行政权，分别由参议会和政府机关行使;“半权”指司法权，由司法机关行使。因此，1939年陕甘宁边区的司法权被称之为“半权”，这和当时陕甘宁边区政府的性质不无关系。边区政府名义上是国民政府的一个直辖行政区域，实际上完全由中共管辖。“半权”单就字面上的理解可以是半独立，而这一全新的概念其实包含了三个方面的问题：首先，陕甘宁边区的司法并非一项独立于行政权和立法权的独立权力，即边区并非存在所谓的三权分立;其次，就司法机关和行政机关的关系来看，司法机关需要接受行政机关的领导，因而所谓司法审判也是在行政权的监视下进行的;最后，作为裁判者的法官并不能完全的独立，这主要因为其必须接受法院院长的领导，而这种领导在更大程度上應该被称为指导。诚如詹宁斯所言，“要准确地界定‘司法权是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的”。[5]

正是因为如此，这种长期“半权”的影响使得司法改革还是循环这一模式，难以跳出怪圈。在我国现有司法体制下，受司法行政化、司法地方化的影响，法检两院很难像西方国家那样肩负起控制警察权滥用的作用。

（二）法院角色层面的原因

在我国司法实践中，作为政法机关之一的人民法院，不仅承担着定纷止争的功能，还承担着维护社会稳定的政治功能。中国司法传统是一种典型的纠纷解决型司法和政策实施型司法的混合体。[6]在这一背景下，法院审判案件不仅仅要遵守法律，更要考虑案件的社会效果和政治效果。

正如达玛斯卡所言，伴随着司法政治化现象的凸显，法院开始从一个单纯纠纷解决的业务型机关蜕变成为一种普遍的政治性现象，审判的政治化趋势自然不可避免。[7]如果法院审判不能严格遵守法律规定，使非法证据在法庭上得到认可，这就变相变成了非法取证的帮凶。正因如此，美国联邦最高法院也曾呼吁：从法院作为公正的机构和自由守护者的尊严考虑，法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。而且这种趋势是世界性的问题，并非仅仅存在于正在司法改革的中国。因此，就非法证据排除规则的适用来看，司法实践中存在的问题并不仅仅在于如何利用该规则对一些关键性证据加以认定，而在于这种证据的认定是否可以去政治化。

（三）法官伦理层面的原因

在自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人，只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会做出排除非法证据的裁决。否则，法官将确认该证据的可采性。不过，由于长期受到“政法思维”的影响，法官在裁判过程中，尤其是刑事裁判中，会采取更加主观主义的判断。当然，这不仅仅因为法官个体会在是否适用非法证据排除规则的问题上犹豫不定，更主要是因为刑法本身就带有主观主义的倾向。虽然我国刑法在理论上坚持主客观相统一的原则，但目前无论是刑事立法还是刑事司法实践，依旧保留着较为浓厚的主观主义色彩。这种主观主义或多或少都会影响法官对于刑事案件的理性判断，至少在面对一名穷凶恶极的歹徒时，法官会不由自主地忽略掉证据取得的方式和途径的合法性，更不会轻易地适用非法证据排除规则。这样，个人内心的情感冲突会直接影响裁判的公允性。而且在刑事司法实践中，法官受制于立法和相关考评机制的制约，对推理运用的很少，更多是依赖证据的数量，尤其是注重能够证明犯罪主观故意的口供与其他直接证据。

二、问题的解决：非法证据排除规则的合理化适用

司法实践中的刑讯逼供“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”，因此“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”[8]。那么，如何合理运用非法证据排除规则，如何合理的排除刑讯逼供等非法手段所取得的证据就是一个亟待解决的问题。这个问题有三方面影响因素，需要从这三个方面入手去解决。

首先，从司法体制来说，司法权在实质法治层面上应该具有较高的地位，以限制公权力肆意的行为。在审判阶段，法官适用非法证据排除规则往往要求公诉方对侦查行为合法性的证明要达到最高标准，然而这种不切实际的证明标准，在实践中公诉方根本无法做到。不过2012年修订后的《刑事诉讼法》确立的“程序审查优先原则” ，使得侦查行为的合法性问题被纳入专门的程序性裁判之中，这就为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障。另外，笔者建议在刑事裁判中加入“中间上诉”[9]制度，这样一来，无论是公诉一方还是被告一方都可以在法官适用非法证据排除规则作出决定后，再次单独对此项决定提起抗诉或者上诉。

其次，从法院职能来看，“只要同时存在权力和裁量，审判也同其他政策决定机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中，在此过程中审判必然会发挥类似于政治那样的功能。”[10]在任何民主法治国家中，法院总是代表着保守主义的一方，对于裁判效果的实现和社会效果的追求才是法院存在的真正目的，并不存在那种单纯为了审判而审判的机构。法院要在各种社会利益（尤其是发生着冲突的利益）之间保持相对的中立，并侧重为受到非法侵害的权利提供救济，对冲突的利益进行协调。法院无论在哪一阶段启动程序性裁判程序，都需要经过两个密切相连的程序阶段：一是对侦查行为的合法性问题进行初步审查;二是对排除非法证据的申请进行正式调查。正是这种更加合理的适用非法证据排除规则才有助于法院避免政治化的趋势，在与政治化角逐的过程中恪守中立。

最后，从法官伦理上讲，法官本人并不是独立存在的个体，其本质还是社会性的个人，当然也具有个人的非理性的感情;而且“法官是时代的产物，生活在特定时代的特定社会当中并为其所塑造。”[11]法官与行政官员不同，其职业伦理的前提是理性且克制的。一直以来，我国司法实践中“重实体、轻程序”的理念长期存在，在运用证据认定案件事实上存在形式主义，刑事证明标准绝对化，再加上对证据证明力规则的过度使用，上述原因诱使法官采纳非法证据。诚如伯尔曼所言，“形式的和理性的两方面证据的刻板僵硬经常使得在刑事案件中确定定罪依据变得十分困难。正是由于这个原因而不是其他什么原因，最终导致了广泛地使用刑讯手段获取证据，尤其是证据之王——‘口供。”[12]

三、结语：非法证据排除规则的法治之路

非法证据排除规则之所以成为世界各国所普遍确立的刑事司法规则，其价值表现为两个方面：一是保障人权的社会价值，二是平衡实体公正和程序正义的法律价值。随着非法证据排除规则的法域延伸和内涵延伸，保障人权的价值具有具体和抽象的双重面目;平衡实体公正和程序正義是诉讼程序的价值追求，非法证据排除规则是该法律价值的具体化。亚里士多德说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”[13]非法证据排除规则就是一项已经获得普遍认同的良好法律，这项法律对于改进中国法治现状有着不可替代的作用，但是自从其制定之时却并不能获得普遍的服从。当然，这种不服从也体现在多个层面上：首先是司法体制本身的不相容性，其次是法院职能的政治化趋势，再次是法官个人对于适用非法证据排除规则与否存在非理性因素和过分追求证据证明力的矛盾。

综上，司法体制的痼疾长期存在，新一轮的司法体制改革能解决多少问题尚不可知;法院职能的政治化倾向也无法在短期内根除，何况这种问题是世界性的问题，就算是法治发达国家也并没能很好的解决。相反，法官作为刑事案件的最终裁判者，非法证据排除规则的直接适用决定者才是问题的关键。法官如果不加区别的适用非法证据排除规则，那么可能会直接导致冤假错案的发生。法官职业也具有社会性的一方面，脱下法袍的法官仅仅是一名普通的公民，其具有感性情感，并且这种社会性的心理可能会被法官带到法庭之上。因此，法官更加需要职业伦理的约束。

其实每位公民，尤其是法官群体，都有着十足的法治信仰。可是这种信仰的基石是法律、保障是合法合理地适用法律，如果不能做好这两点的话，法治本身就只是空中楼阁，而非法证据排除规则将会陷入进退维谷之地，既不能发挥其惩罚犯罪的作用，也不能达到保障人权的目的，相反，还可能会成为法治进程中的绊脚石。

注释：

[1][法]勒内·达维尔：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第11页。

[2]林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第432页。

[3]“塔西佗陷阱”，即Tacitus Trap，得名于古罗马时代的历史学家塔西佗。通俗地讲就是指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。

[4]同前注[2]，第435页。

[5][英]W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第165-166页。

[6]王国龙：《审判政治化与司法权威的困境》，载《浙江社会科学》2013年第4期。

[7][美]米尔伊安·R·达玛斯卡：《司法与国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第102页。

[8][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32-33页。

[9]所谓“中间上诉”，是指在法庭审判程序尚未结束之前，控辩双方对法院的某一程序裁决提出的即时上诉。在一些西方国家的非法证据排除制度中，法院即便在开庭前作出了排除或者不排除非法证据的裁定，也允许公诉方和被告方向上一级法院提出上诉，从而引发上级法院的上诉审程序。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第603-605页。

[10][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第161页。

[11][以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第99页。参见Donald L. Horowitz， The Courts and Social Policy， the Brookings Institution， 1977， pp.22-23。

[12][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第306页。

[13][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1956年版，第199页。