马路瑶

（浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008）

一、问题提出：被害人被迫作出承诺后行为人停止犯罪的武某强奸案

（一）案件事实与审理结果

2014年6月12日8时许，被告人武某在肃州区东洞乡东洞村五组居民点西侧耕地上趁同组村民被害人赵某独自浇水之际，将其摔倒在地，并骑坐在前胸部，强行脱掉被害人裤子，用手在被害人下阴部、胸部抚摸、揉捏，强行与被害人发生性关系，遭到被害人强烈反抗。被告人武某颜面部、手臂等多处被被害人抓伤，双方在撕扯的过程中掉入旁边水渠，后被害人以谎言欺骗被告人说：“白天不行晚上到家可以。”被告人遂将被害人放开，后被害人即到东洞派出所报案。被告人武某于当日被肃州区公安局抓获。

原审法院认为，被告人武某违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，因被告人意志以外的原因而未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）。上诉人武某以“其行为是犯罪中止，量刑过重”为由，提出上诉。二审法认为，被害人不愿意，反抗激烈，强奸行为已不能得逞，在被害人谎言欺骗下中断犯罪，不属自动放弃犯罪的犯罪中止，一审认定其行为属未遂符合法律规定，且在量刑时考虑其有未遂、坦白情节，对其减轻处罚，不属过重，因此维持原判①甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2014）酒刑一终字第91号。。

（二）争议焦点：本案中强奸罪的停止形态是未遂还是中止

本案中，控辩双方的主要争议焦点是武某的犯罪行为的停止形态是未遂还是中止，进而影响量刑从宽处罚的程度。从法院审理结果看，原审法院和二审法院均将武某的行为定性为强奸罪（未遂），武某犯罪中止的上诉理由并没有被采纳。我国《刑法》第23条第一款对犯罪未遂的概念下了定义，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”；第二款则对犯罪未遂在量刑上的得减主义原则进行了明确，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。第24条第一款明确了犯罪中止的概念，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”；第二款根据是否造成损害，对中止犯的量刑进行了规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。本案中，行为人武某在以对被害人实施暴力的手段意图在违背被害人意愿的情况下，与被害人发生性关系，但在被害人被迫作出异时异地与行为人发生性关系承诺后，自动放弃了强奸行为的实施，但是其与之发生性关系的目的并没有随着行为的停止而消灭，而是意图按照被害人在失去意志自由的情形下作出的承诺，在其他时间、其他地点对与其发生性关系。因而，本案中行为人对正在实行的犯罪行为确实是在自己意志支配下作出的放弃选择，但是此自动选择的作出与被害人被迫做出的承诺有因果关系，但由于被害人承诺并非其真实意思的表示，故行为人异时异地与被害人发生性关系实则违背被害人意志。由此可见，本案中武某犯罪行为的停止形态，既具备犯罪中止的在自己意志支配下作出停止犯罪行为之选择的特征，而诱发其作出上述选择的原因又是在其意志之外的，看起来具备犯罪未遂的出于行为人意志以外原因的特征，处于犯罪中止与犯罪未遂的模糊地带。

二、被害人被迫作出不真实承诺后行为人停止犯罪行为的强奸案犯罪阶段分析

以武某强奸案为例，这类被害人被迫作出异时异地与行为人发生性关系承诺的强奸案件中，行为人发现被害人独自一人正在耕地等空旷而周围几乎没有其他人的地点进行挑水等劳作，准备利用被害人这样集中精力劳作而对于强奸犯罪警惕减少、有效呼救困难的条件伺机作案，为强奸罪的实施制造了条件，应当认为行为人进入了犯罪预备阶段。行为人靠近被害人使得被害人随时有受到其实力控制的可能性，其行为对于被害人的性自决权这一法益开始产生紧迫的危险，故此时应认为行为人已经着手实行犯罪。行为人以强行与被害人发生性关系为目的实施的将其摔倒在地、骑在胸部、强脱裤子、抚摸和揉捏阴部和胸部等暴力行为，则是行为人于实行行为的持续过程中。被害人反抗无效后被迫作出不真实、不自由的承诺，行为人在接收到该承诺后，其出于自己对实现与被害人发生性关系的非法利益的方式、时间、地点进行权衡而停止实行行为，因而在其自己选择下强奸行为并没有实施到实际与被害人发生性关系的终了程度。但是行为人之所以选择停止实行行为，是因为被害人在行为人的实力控制之下作出了不真实的承诺，在承诺后被害人并没有真正履行而选择了报案，被害人的这两个行为皆为行为人意志以外的原因。

那么，行为人中断实行行为后意图按照被害人的承诺异时异地与被害人发生性关系的行为，如果得以实施终了，是应该评价为一个新的实行行为还是与前面被中断了的强奸罪实行行为共同评价为一个行为？厘清本案中以行为人停止暴力的手段行为实施为界限的前后两段是否可以评价为一个行为，也即是否可以承认实行行为可以中断，对于本案犯罪停止形态的判断显得尤为重要。如果认为实行行为必须自始至终不间断地实施，那么一经行为人出于各种原因自动地停止而导致这次犯罪未发展到既遂阶段，即应该将自预备到着手再到停止这一阶段的行为评价为犯罪中止，无论之后是否有其意志以外其他原因出现，使得后面准备实行或者已经着手正在实行的行为无法达到既遂，都不影响第一个犯罪中止的成立，至于是否最终与后一阶段行为以“狭义的包括一罪”进行评价，则是罪数问题；相反，如果认为实行行为可以有所间断，那么行为人自动停止后再因为其意志以外其他原因而未能将犯罪推进到既遂阶段，则应该评价为犯罪未遂。

笔者认为，实行行为是否具有可中断性，应当从刑法分则中对具体罪名的构成要件的规定出发，具体地进行判断而不能一概而论。大塚仁教授曾对实行行为下过定义，他认为“实行行为，可以解释为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为”；[1]而大谷实教授除了肯定实行行为的形式特征还认为必须具备实质特征，即“必须是具有侵害法益的现实危险的实质”。[2]但是无论是形式说还是形式加实质说，实行行为满足具备具体罪名的构成要件所要求的构成事实都是必要的。因此，判断实行行为是否必须从一而终、过程中不能减轻对法益侵害的紧迫程度，应当考虑具体的罪本身的构成要件，而不能空对对“构成要件”这一抽象概念进行判断。一般认为，实行行为有三种结构形式，分别是单一行为、复合行为和集合行为，[3]这样的划分所依据的便是刑法分则中具体罪名构成要件内容的差异。本案所涉及的强奸罪，刑法第236条对其基本犯的罪状规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的行为，可见强奸罪的构成要件中既包括以暴力、胁迫或者其他手段实施的手段行为，也包括违背妇女意志与之发生性关系的结果行为，因而对于强奸罪来说，其实行行为应包括其手段行为和结果行为两部分，故强奸罪之实行行为的结构形式应为复合行为，即行为人既实施了手段行为又违背妇女意志与之发生性关系实现了其主观目的，才能认为其实行行为完整地实施终了，而不能将将手段行为和结果行为拆分成两个实行行为。

对于本案所涉及的强奸罪来说，笔者认为实行行为应当具有不可间断性，也即强奸罪的结果行为应当与手段行为之间具有时间和空间上的紧密性，而不能出现行为人自愿选择而中断却不被评价为犯罪中止形态的情形。“强奸”一词可以拆为 “强”与“奸”。在《现代汉语词典》中，“强奸”一词被解释为“男子使用暴力与女子性交”，[4]1095对应地“强”字此处应解释为“使用强力；强迫”，[4]1094“奸”字在此处应解释为“奸淫”，即“男女间发生不正当的性行为”。[4]661此为生活语言中强奸一词的解释，在法律语言中强奸与之并不完全重合，例如法条中明确规定了强奸罪的手段行为不仅有暴力一种，“奸”之“不正当”性这一具有伦理道德意味的评价，在强奸罪中背德性不再是刑法评价的对象，违背妇女意志也即侵害妇女的性自决权才是刑法对强奸行为规制的原因。但是对生活用语中的强奸进行解释也给我们带来了启示，即强奸罪实行行为中的手段行为与结果行为两者应该是紧密结合在一起、不可分离的。从法学用语的角度，也应当肯定违背妇女意志与之发生性关系的结果行为与手段行为之间存在重要的联系，对于与被害人发生性关系的行为是否真正违背其意志，应该综合考虑行为人采取的手段，若妇女与其性交并非出于自愿，行为人必然需要采取强制性手段实现对妇女的实力控制。[5]“是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况”，[6]778也即通常所说的“三不”标准，而妇女在与行为人发生性关系时的不能反抗、不知反抗或不敢反抗的状态，应该与行为人暴力、胁迫或其他手段的行为具有直接的因果关系，即“暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度”。[6]779如果认为暴力、胁迫或者以其他手段实施的对被害人实现实力控制的行为可以中断，那么从中断开始到再次回复到实力控制状态的“空白期”中，行为人并不能使得被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的状态一直持续。如果认为可以将行为人停止对被害人实施达到实力控制的手段行为的空白期单独从实行行为中剔除，而将空白期之前的行为与之后的行为人为地拼接成一个完整地手段行为，并将人为拼接的手段行为与强行发生性关系的结果行为在时空上具有紧密性视作符合实行行为未间断，不免产生矛盾——客观上明明手段行为已经出现间断，却人为地将整个实行行为视为紧密、持续而不间断。

另外，根据体系解释的方法，可以从刑法对抢劫罪的规定得到印证。《刑法》第263条对于抢劫罪基本犯的罪状规定为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的行为，从法律条文来看其与强奸罪的区别就在于前罪的结果行为与后罪的目的行为不同。抢劫罪作为结果犯，其目的行为是迫使被害人交付财物或者说是行为人强行取得被害人所有或者保管的财物，最终以被害人丧失财物的所有或占有之结果的出现为本罪既遂；而强奸罪作为行为犯，其结果行为则是违背妇女意志强行与之发生性关系，结果行为实施终了即为本罪既遂。虽然两罪存在差异，但是其实行行为的构成模式具有较高的相似度，都是为了实现行为人具有严重不法性的目的，以暴力、胁迫或其他手段对被害人实施足以实力控制而使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗，在被害人难以反抗的状态下，行为人当场实施结果行为或目的行为，进而实现其不法目的。一般认为，“对于抢劫罪的成立来说，‘两个当场’的含义是当场使用暴力，当场劫取财物（表行为）；对于抢劫罪的既遂来说，‘两个当场’的含义是‘当场使用暴力，当场取得财物（表结果）’”。[7]虽然学界对抢劫罪两个当场的讨论经历了需要说、扩张说再到不要说的变化，但是笔者认为当场对被害人的人身安全造成紧迫的威胁，劫取或者取得财务或财产性利益的时间地点不排除相对手段行为发生转移的可能性，但实力控制如果一直处于持续状态，也应该认为目的行为具有当场性。因而，与强奸罪行为结构具有高度相似形的抢劫罪的成立，需要目的行为的实施建立在手段行为本身不间断、目的行为与手段行为在实际上具有紧密而不可分离的衔接性的基础上。既然强奸罪与抢劫罪同样规定在我国刑法分则中，法条中对其行为模式的表述极为相似，那么如果认为强奸罪的实行行为可以出现手段行为间断，也即行为人对被害人的实力控制出现间断，或者手段行为与目的行为之间不具有时间上的衔接性，那么从体系解释的角度来看，这将出现法律适用上的矛盾。

由上分析可知，对于强奸罪这一需要手段行为持续不间断、手段行为与目的行为具有紧凑性的犯罪来说，其实行行为是不具有可间断性的。武某强奸案之二审法院所谓的“中断犯罪”的表述并不妥当，其所谓中断如果表述为停止更为合适，也即行为人武某因为停止了手段行为的实施，其造成被害人难以反抗的状态事实上已然结束，其已经失去对被害人的实力控制，更勿言实力控制将迫使被害人被迫与行为人发生性关系的结果行为是否可以实施，因为实施结果行为的前提已不存在。行为人手段行为的停止，与被害人不真实、不自由异时异地与行为人发生性关系的承诺具有直接因果关系。停止后，行为人欲与被害人异时异地“和奸”，由被害人在上一阶段手段行为停止前强烈的反抗可以认为被害人对于与行为人发生性关系并非自愿，在身体受到强制时作出不真实的承诺是被害人为了避免当场受到更大的侵害而使的“缓兵之计”，而被害人在脱离行为人的实力控制后立即报案也印证了其自始至终并未有与行为人自愿发生性关系的主观意图。行为人意图在停止后继续与该被害人在异时异地发生性关系，应当预见自己将要实施的行为，实际上是违反被害人意志进而产生侵害被害人性自决权的危害后果，但未预见，而是产生了以为被害人对于与自己发生性关系的态度有从反对到同意之变化的认识错误，而强奸罪并非属于过失犯罪，如果行为人不具有主观上侵害妇女性自决权的故意而是认为自己的行为不违反妇女的意志，这样疏忽大意的过失并不符合强奸罪要求行为人具有主观故意的构成要件。因而，对于本案行为人武某停止手段行为之后意图实施的非罪化的行为，并无所谓犯罪阶段的讨论，故对本案中行为人犯罪行为的讨论只需截止到其停止对被害人实施暴力使得被害人脱离紧迫危险即可。

三、作为犯罪中止与犯罪未遂区分关键的自动性之辨析

同属于犯罪为完成形态的犯罪中止与犯罪未遂，在行为人着手实施犯罪行为后，有司法工作者认为两者区分的关键在于 “未完成犯罪的原因不同”，犯罪中止是 “行为人在自认为能将犯罪进行到底的情形下自动放弃犯罪”，而犯罪未遂是“犯罪人因意志以外的原因被迫放弃犯罪”。[8]笔者认同该观点中对于两者区分关键的概括即 “未完成犯罪的原因不同”，但是不认同其认为自动与被迫即穷尽了所有原因的表述。一方面，犯罪未遂除了未实施终了的未遂之外，还有实施终了的未遂，也即结果犯中行为人本以为将犯罪行为实施终了就可以发生符合构成要件的结果，但是事实上行为人将行为实施完毕之后由于方法、对象或者出现了其他介入因素等，并未发生损害结果，这种犯罪未遂显然不是由于行为人被迫放弃犯罪。另一方面，即使仅在实行行为未实施终了的阶段即将犯罪定格于未完成形态，自动与被迫仍不能穷尽行为人停止实行行为的事实的所有主观心态。在我国的民法中，一方民事主体使对方作出违背自己真实意思的行为的情况分为三种，即欺诈、胁迫和乘人之危。在刑法中，基于其规制的是行为人作出的具有法益侵害性的行为，在有被害人的犯罪中并不会出现被害人乘行为人之危使行为人在违背自己真实意志的情况下停止犯罪行为的情况。但是在有被害人的犯罪中，被害人对行为人作出不真实的承诺从而使行为人停止犯罪行为的实施而意图转向以非罪化的方式实施一定行为，或者就此停止不再实施其他行为，或者停止前一阶段犯罪行为的实施转向另一犯罪行为的实施，其对前一阶段犯罪行为的停止确实是出于自己的选择，但是停止行为是在受到了被害人欺骗的前提下而违背自己真实意思作出，与民法中的欺诈有相似之处。而上面引述的观点中所认为的“被迫”，则应该类似于民法中的胁迫，只是这种“胁迫”不仅可能来自被害人，还可能来自其他外界客观原因，使得行为人认为自己不具有继续实施犯罪行为的可能性。民法中将欺诈与胁迫区分开，刑法中也应当将接受虚假承诺与被迫区分开，因为两种情况下行为人停止犯罪行为的主观心态是有差异的。因而，对于行为人停止犯罪实行行为来说，至少包括以下三种情况，分别是自愿停止、接受被害人不真实承诺而停止和被迫停止。

行为人在被害人被迫作出异时异地与行为人发生性关系承诺后停止犯罪行为的强奸案中，所涉及的是行为人对正在实施的实行行为的停止，因而本文不再对处于其他犯罪阶段的犯罪中止和犯罪未遂的区分要点进行分析，本文仅对实行行为停止的犯罪中止和犯罪未遂未完成犯罪的原因之差异进行辨析。袁彬教授认为，中止犯相对于一般犯罪来说其构成要件的特殊性在于“一是犯罪客体的未受侵害性；二是犯罪客观方面的未完成性；三是犯罪主观方面的转变性”，其中作为第二点的“犯罪客观方面的自动未完成性又可以具体分为自动性、未完成性和因果性（或者称为有效性）”。[9]未实施终了的未遂犯与之相比，相同之处在于犯罪客体具有未受侵害性，也即虽然为刑法所保护的法益虽然在行为实施过程中受到紧迫的危险，但是并未受到彻底的、达到构成要件所要求的严重程度的侵害；在客观方面则是实行行为都是未实施终了即停止，具有未完成性，而且这种停止行为与未达到犯罪既遂具有直接的因果关系，也即中止犯与未遂犯对于正在实施的实行行为的停止都需要具有有效性。自动性应当是区分停止正在实施的犯罪行为究竟是属于犯罪中止还是犯罪未遂最为关键的因素。不过笔者对于袁彬教授将自动性归入中止犯客观方面的特性不能完全认同，在笔者看来自动性是对主观上从先前有实施犯罪的故意转变为积极追求犯罪行为停止的“故意”的概括，也即应归入主观方面。自愿停止犯罪行为这种出于行为人真实意思的行为选择当然具有自动性，应当评价为犯罪中止；被迫停止犯罪行为这种受到被害人强力反抗或者外界其他因素导致行为人认为不能实施终了进而选择停止行为的情况，具有非自动性，应当评价为犯罪未遂。那么行为人因为被害人不真实的承诺而停止犯罪行为的情形，应当认为具有自动性还是非自动性需要进一步探讨。

四、行为人接受被害人不真实承诺而停止犯罪行为应评价为具有自动性

赵秉志教授曾经对因对被害人在特殊情况下的“承诺”即施计哄骗信以为真而未完成犯罪案件的定性问题进行过讨论，认为应属犯罪未遂。赵秉志教授从实质上对此进行分析，一方面，行为人放弃犯罪的完成是基于不用再实施犯罪便可满足其犯罪追求的非法利益的错误认识，因而这在实质上是违背行为人并未自动放弃的犯罪意志的，不具有自愿性；另一方面，这种情况下被害人的不真实承诺不能兑现，行为人再次实施犯罪的可能性大，其人身危险性并不低于被迫停止犯罪行为的情况。[10]由此可见，对于行为人因接受被害人被迫作出不真实承诺而停止犯罪行为这种情况，在赵秉志教授看来并不具有自动性，而应归入具有非自动性范畴，也即应被评价为犯罪未遂。申言之，这种观点将自动性等同于自愿性，基于停止行为是否实质违反行为人真实意志、行为人人身危险性是否因停止行为而减小等的判断，应该排除行为人在违反真实意思的情况下作出的停止行为的情况。而德国联邦最高法院在审理一个与本案情境相似的案件时，肯定了行为人的任意性（即自动性），其关键的理由是“行为人虽然受到外部的影响但仍然处在自己可以决定是否要继续实施的状态”，其判断标准一是 “是否存在妨碍行为人完成犯罪的外部的强制事态”，二是“妨碍行为人完成犯罪的外部的强制事态是否对行为人造成精神上的压迫而使其不能实施”，因为在德国刑法中并不要求犯罪中止的成立必须基于高尚的动机，只是因为行为人放弃犯罪的选择避免更坏的损害结果的发生。程红副教授对于肯定该案中行为人的任意性是持赞成态度的，她认为任意性判断的评价对象仅应是“行为人基于所感知的外部事态”，而非“他认识之外所存在的客观事实”，因而行为人基于相信对方提议的真实性而停止犯罪行为的实施，与行为人基于被害人出于真心的提议而停止犯罪行为的实施的任意性是相同的①简单案情如下：甲意图强奸在树林中散步时遇到的乙，在袭击该女使其陷人不能抗拒的状态后，乙请求甲让她稍微休息一下然后任其奸淫，当然这并非真心而只是希望拖延时间，以便向附近走过的人求救。甲答应了乙的请求停止了犯罪行为。此后，由于两个散步者经过，乙向他们求救，甲便逃跑了。。[11]由此可见，在学界和国内外的司法实践中，对行为人因为被害人不真实的承诺而停止犯罪行为的自动性之判断，确实存在较大争议。

笔者认为，行为人接受被害人不真实承诺而停止犯罪行为进而意图以非罪化的行为实现目的这类案件中，行为人的自动性应该被肯定，也即此类处于自愿与被迫之间模糊地带的情形应被归入自动性范畴，进而将行为的犯罪停止形态评价为犯罪中止。

第一，被害人迫于无奈作出的违反自己真实意思而足以使行为人产生信任的承诺，在外观上与基于自愿作出的异时异地与行为人发生性关系等承诺并不能使行为人作出准确的判断。虽然在行为人开始着手实施犯罪行为时，被害人以其强烈的反抗使得行为人可以明确知晓其与被害人发生性关系是违背被害人意志的，但是正如犯罪行为人可以在犯罪行为实施过程中转变主观上的态度，享有性自决权的被害人也可能在犯罪行为实施的过程中对于与行为人发生性关系的态度发生转变，不排除其一开始确实同意与之发生性关系但某一瞬间对行为人产生好感而转为同意，或者一开始行为人基于担心他人对自己产生个人生活不检点等负面评价，但实际上希望与行为人发生性关系，而在内心矛盾的支配下作出反抗等情形的可能性。而被害人内心的真实想法及其在过程中的变化，行为人通过其外化的表现难以作出准确的判断。如果可以认为行为人可以通过被害人外化行为的变化得出唯一确定的答案，那么被害人不真实的承诺正是行为人相信被害人此刻已经转变为自愿与自己发生性关系的合理理由。行为人放弃以具有刑事违法性的行为方式实现与被害人发生性关系的目的，意图以合法的方式实现目的，对于其停止后将要实施的行为来说，即使如愿实施终了也不能构成强奸罪，也即以合法的行为实现，其在主观恶性上与被迫停止犯罪行为的犯罪未遂相比要更轻。

第二，停止犯罪行为而不放弃其最初与被害人发生性关系的目的，与行为人日后再次实施强奸行为可能性的大小并没有必然联系。发生性关系的行为本身并不必然违法，不违背妇女意志的“和奸”或曰“通奸”虽然在道德上可能会被一些固守传统观念的人批评，因为“奸”字的释义已含有男女关系的发生具有不正当性的意味，也可能会出现已婚者对忠诚义务违反之违反婚姻法的情况，但是这些在当前都不具有刑事违法性。如果被害人基于对行为人所拥有的雄性力量的崇拜等原因确实从不同意与之发生性关系转向同意，虽然不排除给行为人造成可以用暴力、胁迫或其他方法实现“征服”妇女与之自愿发生性关系的心理暗示的可能性，但是这不代表具有诱发行为人在本次犯罪行为停止之后再次选择犯罪的必然性。如果单纯地根据行为人不彻底消除与被害人发生性关系的主观目的，就认为其具有较大的再犯可能性、较强的人身危险性，那么可能会导致明明行为人的意图是放弃强奸进行和奸，却被不分目的实现的手段是否合法就被认定为其目的符合强奸罪的构成要件，进而以特殊预防之名对其行为错误地定性、错误地量刑。

第三，自动性应强调行为人停止当前正在实施的犯罪行为是基于自己意志的支配，也即行为人在作出停止行为的选择时，其主观上的认识是“自愿”放弃，无论其是否对诱发其放弃的客观原因存在认识错误。这种存在认识错误的自主选择与其未受不真实承诺自愿作出选择在动机上存在一定差异，但是这种情形，与行为人主观上认识到自己的犯罪行为已经不可能继续实施下去从而不得不停止的情形存在本质上的差异。因而，犯罪中止的自动性应该考察的是行为人在作出停止的行为选择时是否认为自己是被迫的，如果其主观上并不认为自己的停止是被迫、别无选择，即应该认为具有自动性，是否确实具有真诚悔悟、同情、怜悯等伦理上的情感不应该作为自动性的评判依据。

综上，行为人接受被害人不真实承诺而停止犯罪行为应评价为具有自动性，进而犯罪停止形态应为犯罪中止而非犯罪未遂。本案中，犯罪行为人武某因在其实施暴力行为过程中被害人作出了 “白天不行晚上到家可以”的不真实承诺，误以为自己与被害人发生性关系的目的可以以合法化的行为在异时异地得以实现，于是在自己意志支配下选择了停止强奸罪实行行为的实施，在作出这一选择时行为人主观上认为自己是自愿的，这足以认定其停止行为具有自动性，进而其行为应被定性为强奸罪（中止）而非原审法院和二审法院所认定的强奸罪（未遂）。

五、结语

行为人在被害人被迫作出异时异地与行为人发生性关系承诺后停止行为的强奸案件中，在析清强奸罪构成要件中对实行行为具有不可间断性的要求后，我们才能准确地做出应对行为人在停止前后是实施了或者将要实施一个行为还是多个行为进行判断。在对其行为进行分解后，最终落脚到仅对具有刑事违法性的停止前这一阶段行为的犯罪停止形态进行分析。因为这种非自愿、非被迫的停止处于是否具有自动性的模糊地带，因而对这种类型案件究竟属于犯罪中止还是犯罪未遂的判断显得较为困难。但是通过对这类案件中行为人在作出停止犯罪行为的选择时已对被害人的承诺产生合理信赖、其被欺骗后停止犯罪行为与其事后再犯可能性大小无必然联系、主观上已认为自己属于自愿放弃而非被迫等原因的梳理，可以得出应肯定这类案件中行为人停止犯罪行为具有自动性，从而应被评价为犯罪中止而非犯罪未遂的结论。因而在司法实践中，判断这类案件中行为人的停止行为是否具有自动性的时候，不能超越行为人在选择放弃犯罪行为时对到被害人的承诺是否具有真实性作出判断的认知水平，不能对行为人停止犯罪行为后的行为选择一概视为具有刑事违法性，进而作出不利于行为人的先前判断，不能将自动性等同于自愿性。

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