陈 伟，张江飞

（1.西南政法大学，重庆 401120；2.重庆市第五中级人民法院，重庆 400015）

一、问题的引出

（一）基本案情

2015年2月，被告人甲注册“全球签证办理”的QQ号和微信号，并发布可以代办签证的信息。甲负责联系客户，虚构某市社会参保证明、工作证明等证明文件，收取1至2万元的代办费，由其妹乙、其雇佣的丙等人负责带领客户，用虚假的证明文件，以个人旅游名义到某市公安局出入境管理局骗取大陆居民往来台湾通行证。甲还联系台湾地区娱乐场所，为客户介绍“坐台”工作。至2015年10月19日案发，甲、乙、丙为104人骗取大陆居民往来台湾通行证，违法所得80余万元。104人中有45人涉嫌偷越国（边）境3次以上。2015年10月19日，民警将甲、乙、丙捉获，并查获甲伪造的身份证2张、作案用苹果牌手机2部、伪造的公司印章18枚、银行卡10张、作案用组装台式电脑主机2台、暂住证106张、社会保障卡116张、作案用戴尔牌台式电脑1套等物品。经某市社会保险局查询，均未查询到上述被查获116张社会保障卡人员在该市参加社会保险的相关记录。三被告人到案后如实供述了上述事实。

（二）本案的争议焦点

被告人甲、乙、丙违反国家出入境管理法规，通过QQ、微信发布代办签证的广告招揽意欲偷越国（边）境者，通过提供虚假的证明文件从公安出入境管理机关为百余人骗取出入境证件供他人偷越国（边）境使用，且实际造成40余人多次偷越国（边）境的严重后果，期间还为多名偷越国（边）境者介绍到台湾娱乐场所“坐台”，违法所得数额巨大。三人的行为构成何罪？ 对此有两种意见，一种意见认为本案应以组织偷越国（边）境罪定罪处罚，另一种意见认为本案应以偷越国（边）境罪定罪处罚。

1.持第一种意见者的理由为：（1）本案被告人骗领出入境证件多、造成偷越国（边）境人数和次数多，违法所得数额巨大，其社会危害性大大超过了2012年12月12日两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条所规定的《刑法》第318条第一款第（二）项“人数众多”、“违法所得数额巨大”的认定标准，严重妨害了国（边）境管理秩序，社会危害性较通常的组织偷越国（边）境犯罪有过之而无不及。如以偷越国（边）境罪处罚，只能在一年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑幅度内量刑，其处罚之轻与本案严重的社会危害性、对国（边）境管理秩序的破坏性极为不相称，罚不当其社会危害性。（2）随着社会的发展和犯罪手法的翻新，为适应打击犯罪的需要，不能严格拘泥于组织他人偷越国（边）境罪中“组织”一词的字面文意，应将行为结果实质上等同于《解释》第一条所列举的“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为”的行为解释和认定为组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”，也就是说《解释》第1条所列举的“组织行为”不是对“组织行为”的完全解释，只是不完全列举，不能以具体行为不完全符合该条所列举行为为由否认本案组织他人偷越国（边）境的性质。本案被告人的行为效果相当于《解释》所列举的几种“组织行为”,故可将本案被告人的行为认定为组织他人偷越国（边）境，对本案被告人以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚，以做到罚当其社会危害性。

2.持第二种意见者的理由为：（1）罪刑法定原则要求对刑法条文及用语的解释应以其字面含义为基础，在刑法规范、用语的可能含义范围内作出解释，不能超出刑法用语所可能具有含义的“射程”，否则就有违罪刑法定原则之嫌，即使这种解释符合刑法的目的。经百度查阅动词“组织”一词的含义为“安排分散的人或事物使具有一定系统性和整体”，《新华字典》中“组织”作为动词含义为“有目的、有系统、有秩序地结合起来”，[1]可以看出其中心含义为使分散的个体成为有系统性的整体。本案中被告人利用网络发布代办签证广告，招揽意欲偷越国（边）境者，通过提供虚假证明文件从出入境管理机关为其骗领出境证件，供其偷越国（边）境使用，从中收费牟利，在此过程中被告人与每个意欲偷越国（边）境者是一对一的关系，并无使单个的意欲偷越国（边）境者结合为整体偷越国 （边）境的行为，只是为意欲偷越国（边）境者偷越国（边）境提供了条件和帮助，将其利用网络发布代办签证广告、骗取出境证件的行为解释为组织他人偷越国（边）境中的“组织行为”超出了“组织行为”一词的可能含义范围，违背罪刑法定原则。罪刑法定原则要求只能以行为前的罪刑规范对行为人定罪处罚，否则行为人对自身行为的法律性质及后果将无法预测，禁止适用事后法，把行为人当作一般预防的工具。前述第一种观点是以本案的社会危害性和间接造成的危害结果为重要的考量权重，以追究本案被告人刑事责任为目的，为惩罚而反向寻找合适的刑法规范，为达到与社会危害性相适应的量刑结果而超出刑法用语可能的文意范围去解释刑法、适用刑法，是结果责任、客观归罪思想在作祟，是对刑法规范三段论逻辑规则的倒置适用，是法律解释的恣意。（2）从刑法因果关系论，意欲偷越国（边）境者在本案被告人的帮助下骗得出入境证件后，是否出境、何时出境、出境次数都由自己决定和实施，被告人的骗证行为与造成多人次偷越国边境的结果之间不具有必然的因果联系，前者与后者只是条件关系，但不是近因关系，如将最终造成多人次偷越国（边）境的后果归结为被告人的行为责任，不符合社会生活法则和刑法上的因果关系认定规则，也有违刑法的主客观相统一原则，有以结果归罪之嫌。综上，虽然本案造成多人次偷越国（边）境的严重后果，违法所得数额巨大，依据罪刑法定原则和刑法上的因果关系理论，也只能以偷越国（边）境罪的共犯定罪处罚。

上述两种处理意见的争议实质为对刑法解释方法和因果关系认识之争，表现为对组织他人偷越国（边）境罪中“组织行为”的不同理解，即能否把本案中被告人通过网络发布代办签证的行为解释为组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”？能否把造成多人多次偷越国（边）境的结果依据刑法上的因果关系归结为本案被告人的行为责任？上述争议体现在司法实践中就是对类似案件定罪不一，[2]因此有必要分析厘清骗取出境证件罪和组织他人偷越国（边）境罪的理论关系，以对同类案件统一司法处理。

二、对骗取出境证件罪的剖析

《刑法》第319条即为骗取出境证件罪的罪刑规范。本罪与相近犯罪组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪理论上的牵连，具体案件中的交织，造成司法适用上的迷惘和争议。

（一）骗取出境证件罪中 “为组织他人偷越国（边）境使用”的性质之争

骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边）境使用”有“主观要件说”与“客观要件说”的性质争议。“主观要件说”主张该要件为骗取出境证件罪的主观目的要件。“客观要件说”认为，行为人不但客观上要有骗取出境证件的行为，并且为组织他人偷越国（边）境使用的才构成本罪，理由是“为”字应作动词理解，妨害国（边）境管理罪中立法的重点在于惩治组织他人偷越国（边）境的行为，主观目的难以确定和证明。[3]

笔者认为，上述“客观要件说”明显不妥。单从法定刑比较，组织他人偷越国（边）境罪的法定刑明显重于骗取出境证件罪，说明在立法者看来，组织他人偷越国（边）境罪的社会危害性或侵害法益性比骗取出境证件罪大得多，如果认为骗取出境证件罪是复合行为，其客观要件由骗取出境证件行为和“为组织他人偷越国（边）境使用”两个客观行为组成，骗取出境证件罪包含了组织他人偷越国（边）境罪的客观行为，法定刑却轻于单纯的组织偷越国（边）境罪，情理上、法理上明显讲不通。因此，“为组织他人偷越国（边）境使用”应为主观要件理解。

（二）骗取出境证件、组织他人偷越国（边）境、偷越国（边）境行为在具体案件中交叉的司法认定

法律是静态的、简单的，实践是动态的、复杂的。相近犯罪有犯罪对象的差异、犯罪时间有间隔的情形下，区分各罪和实行数罪并罚一般没有异议，但在犯罪对象同一、时间上连贯、行为上承接的情形下，就存在罪数和罪名的选择问题。行为人骗取出境证件后又用骗取的出境证件组织他人偷越国（边）境，应如何评价，存在三种不同观点：一种观点认为应数罪并罚，一种观点认为成立吸收犯，以组织他人偷越国（边）境罪从重处罚，一种观点认为属牵连犯，根据从一重处断原则，以组织他人偷越国（边）境罪论处。[4]上述观点的差异说明吸收犯、牵连犯的区分标准仍然值得研究。牵连关系作为犯罪事实上的牵连关系存在偶然的牵连与通常的牵连的区别，作为处断的一罪，虽然刑法理论上一般认为应从一重处罚或者从一重从重处罚，但我国《刑法》分则对牵连犯没有实行统一的处理原则。即使按照张明楷教授 “类型说”[5]490限定牵连犯的成立范围，也同样存在认识因人而异的问题。笔者以为，如果不在立法上对此问题有所突破，估计这一理论纷争仍然将永无休止的存在下去。《解释》第8条规定：“实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《解释》对骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的处罚原则已作明确，上述处断理论上的争论已无必要。

如果骗取出境证件之后用于自己偷越国（边）境或者交给其他偷越国 （边）境者使用的，按偷越国（边）境罪论处。[6]这种情形下，因骗取出境证件行为缺少“为组织他人偷越国（边）境使用”这一主观要件，依法不构成骗取出境证件罪，两行为间也不成立牵连犯或吸收犯，依偷越国（边）境罪定罪处罚并无争议。

三、组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”

组织他人偷越国（边）境罪的犯罪客体是国家对出入境的管理秩序，[7]54骗取出境证件罪的犯罪客体是国家对出境的管理秩序，前者是双向的秩序，后者是单向的秩序，组织他人偷越国（边）境罪的犯罪客体包含骗取出境证件罪的犯罪客体。组织他人偷越国边境罪的主观方面为规避国（边）境管理，组织他人偷越国（边）境的决意，骗取出境证件罪的主观方面为从出入境管理机关骗取出境证件的决意。除以上区别外，两罪之间区分的关键还在于客观行为类型上的不同。

何为组织他人偷越国 （边）境罪中的 “组织行为”，《解释》第一条规定：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为《刑法》第318条规定的‘组织他人偷越国（边）境’”，《解释》将组织行为分为两类，一是首要分子实施的领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的行为，二是在首要分子指挥下，实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等帮助行为，可以看出，后者帮助犯的从行为或帮助行为依附于前者首要分子的主行为，没有前者自然没有后者，辨明后者必须先明确前者的存在。按照共同犯罪理论，除拉拢、引诱、介绍以外，在首要分子指挥下实施的接送、中转、掩护他人偷越国边境等行为，以及非在首要分子指挥下而为组织他人偷越国（边）境提供帮助，如居间向组织者介绍偷越国（边）境人员的，同样可认定为共同实施的“组织”行为。[8]组织行为与被组织者偷越国（边）境之间具有因果关系和支配关系。认为“一切能为他人创造偷越国（边）境条件的行为，都属于本罪的客观表现”，逾越了“组织”的应有之义。[8]司法实践中认定具体行为是否为 “组织行为”不能脱离上述规定和共同犯罪理论，否则有违罪刑法定原则之嫌。

四、组织他人偷越国（边）境罪和骗取出境证件罪既遂的认定

组织他人偷越国（边）境罪的既遂有“偷越成功说”和“组织行为实施完毕说”之别，[9]还有观点认为组织他人偷越国（边）境罪中只要行为人通过组织行为将他人组织起来，即使被组织者未能越过国（边）境，也构成犯罪既遂。[7]54-57一般认为，刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，[5]344但刑法条文出于文字的简练，对其理解均需解释，单纯从字面是得不出何为犯罪既遂形态的，如组织他人偷越国（边）境罪，第318条仅表述为“组织他人偷越国（边）境罪的”，难以从字面得出准确的答案，可以理解为组织行为一旦完成就达既遂，可以理解为将他人组织起来才达既遂，也可以理解为他人实际越境成功为既遂，按照犯罪既遂的刑法通说对既遂标准的认识还是因人而异。认识角度不同，结论就不同，但基本可以区分为两种标准，即行为无价值的标准和结果无价值的标准，如果以前者为标准，既遂就是行为人组织行为的完成，如果以后者为标准，既遂就是被组织者偷越国（边）境成功。

同理，骗取出境证件罪的既遂也有对出入境管理机关实施欺骗行为为既遂与骗出出境证件为既遂的区别。认识上和司法实践中认定犯罪既遂、未遂的混乱，也主要因对同一罪名、不同罪名之间采用两种不同标准去界定所致。区分犯罪的不同犯罪形态，目的是认识和区分具体犯罪的不同进程和犯罪危害法益的程度，最终实现区别量刑、罚当其罪。笔者认为，对法律规定为结果犯的犯罪以法益危害结果的是否发生作为区分其既未遂的标准，对法律规定为行为犯的犯罪以构成行为（或称为类型行为）是否实施完毕作为区分其既未遂的标准，而行为犯与结果犯的区分应以人权保障为原则，以防卫社会为补充，同时兼顾一般的社会观念、个罪的法益危害性。刑法中多数犯罪为结果犯，只有少数为行为犯，但出于从严打击某类犯罪的需要，也有将通常表现为结果犯的犯罪认定为行为犯的例外情况。依该区分法，两罪都是结果犯，组织他人偷越国（边）境罪以被组织者偷越国（边）境成功为既遂，骗取出境证件罪以成功骗出出境证件为既遂。

五、偷越国边境应作实质的司法审查与认定

张明楷教授认为，骗取出境证件后出境的行为，不属于刑法上的偷越国（边）境，其理由是即使弄虚作假取得出境证件，非经有权机关宣布无效，不能视为无效证件，对出境所要求的出境证件只作形式判断，不必进行实质审查。[10]笔者认为上述观点混淆了局部与整体、形式与实质判断的区分。

弄虚作假骗取出境证件后，使用骗得的出境证件出境，单纯看持骗得的有效出境证件出境确实是合法的，但整体看其骗取出境证件后出境，仍然是偷越国 （边）境，是采用骗取出境证件的方式偷越国（边）境；而且如按张明楷教授的观点倒推组织他人偷越国（边）境、骗取出境证件的上游行为，会得出均不为犯罪的谬论，即因用骗取的出境证件出境为合法出境，组织该“合法出境”的行为就不构成组织他人偷越国（边）境罪，骗取出境证件的行为因不具有“为组织他人偷越国（边）境使用”的要件[5]1112，或他人使用该骗取的证件出境合法，就不构成骗取出境证件罪或偷越国（边）境罪的帮助犯①以出境者构成偷越国（边）境罪为前提。，这样的结论显然不能被接受。

因此，是否为偷越国（边）境，应作整体和实质上的判断。而且《解释》第6条第四项规定“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”应当认定为“偷越国（边）境”，可见《解释》同样认可并采用了整体和实质的认定标准。

六、骗取出境证件罪的立法重构

从《刑法》规定看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的帮助行为，与组织他人偷越国（边）境的组织者系共同犯罪，本可依组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚，但立法者出于区别处理的目的，将该行为设置单独的罪名和法定刑，以骗取出境证件罪定罪处罚。骗取出境证件罪的客体是国家出境管理秩序，即使没有“以劳务输出、经贸往来或者其他名义”（客观要素）、“为组织他人偷越国（边）境使用的”（主观要素）两构成要素的限制，只要有骗取护照、签证等出境证件的客观行为，就足以破坏国家出境管理秩序，两构成要素限制了骗取出境证件罪的处罚范围，造成定罪范围过窄。

面对国家综合国力的提升和公民出境观念的变化及骗取出境证件犯罪的新样态 （如所举案例），法律相对于司法实践的滞后性和不适性已经显现，现有的罪刑规范已不适应惩治犯罪的需要，立法机关应及时反应，在充分调研论证的基础上，适时对骗取出境证件罪的构成要件做出修改，删除前述两个限制要素。考虑骗取出境证件后提供给他人组织他人偷越国（边）境使用的法益侵害性相对较大，可将该情形作为从重处罚情节加以规定。因主观超过要素证明和认定的缺点，笔者赞成将这一从重情节客观化，即只能是骗取出境证件后实际提供给他人组织偷越国（边）境使用的才从重处罚。

有人建议将骗取出境证件罪修改为 “非法获取出入境证件罪”，建议扩大本罪的适用范围，将行为对象扩大为“出入境证件”，扩大行为方式，将利用其他非法手段获取出入境证件的均纳入规制对象，扩充行为目的，将“为组织他人偷越国（边）境使用”修改为“为他人非法出入境使用”，将该罪表述为“骗取、购买或者以其他非法手段获取护照、签证等出入境证件，为他人非法出入境使用的……”。[11]笔者认为，“非法获取出入境证件”本身就表明了其违法性和侵害法益性，将非法获取的出入境证件提供给他人使用和他人利用该出入境证件出入境均属非法，将“为他人非法出入境使用”作为主观要件实属重复多余。上述论者并没给出通过骗取以外其他非法手段获取出入境证件违法新态势的实证论据和入罪必要性的论证，如现实形势使其他非法获取出入境证件的违法行为确有入罪的必要，相关修改的根据才是夯实的。

笔者认为，篇首案例无论从实行行为、刑法上的因果关系，还是从共同犯罪判断，被告人骗取出境证件后造成多人、多次偷越国（边）境的结果，都不应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚，第一种观点明显不成立。被告人用虚假的证明文件从出入境管理机关为多人骗领出境证件牟利的行为最接近于骗取出境证件罪的违法行为类型，因该罪须“为组织他人偷越国（边）境使用”的目的，使本案不能适用该罪定罪。不突破罪刑法定原则，在现行《刑法》下，对本案被告人只能以偷越国（边）境罪的帮助犯定罪处罚，但依偷越国 （边）境罪论处只能在一年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度内量刑，造成量刑与本案的严重社会危害性不相称的矛盾感，在法感情上有违罪责刑相适应的原则。但如此处理却维护了罪刑法定原则和国民对刑法用语含义的可预测性，失小得大。造成法感情上的不适是立法的原因，并非法律适用错误所致。

综上，为解决上述罪责刑不相称的矛盾，正确的做法是使《刑法》适应伴随社会发展不断出现的犯罪新态势，犯罪手段和危害法益性超出当初立法预见的新形势、新变化，立法机关应反观刑法，适时实证研究、调研论证，征求学界、司法实务界和公安出入境管理机关的意见，对第319条及时修改完善，取消其形式要件和目的要件的限制，只规定行为手段，参照妨害国（边）境管理罪该节相关条文，兼顾相关条文间处罚的协调性，建议将该条第一款修改为：“骗取护照、签证等出境证件，供他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。骗取上述出境证件供组织偷越国（边）境使用的，从重处罚。”并由两高修改或者重新制定相关司法解释，从而更好地配套适用。

科学的刑事立法是司法公正的前提保证，也是司法公信力得以树立的关键所在。面对骗取出境证件的新样态，是恪守罪刑法定，还是为惩治严重妨害国（边）境管理秩序的行为对相关罪行规范做扩大解释，法律适用上的左右为难造成司法实践中对相同骗取出境证件的行为定性不一。因而，就实践案例来看，骗取出境证件罪相关要件的规定与犯罪现实的脱节，已经不能满足惩治和预防该类犯罪的现实需要，司法实践亟待立法上的回应。基于此，为了保证公正司法的顺利运行及实现，在司法解释难以彻底解决司法难题的前提下，骗取出境证件罪的重构应及时提上修改议程，科学的立法修正是化解这一问题的最终良策。

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