邢 栋, 郭晓珍, 何军明

(1. 吉林大学 法学院, 吉林 长春 130012;2. 厦门理工学院 经济与管理学院, 福建 厦门 361024;3. 厦门理工学院 马克思主义学院, 福建 厦门 361024)

2015年3月5日,在十二届全国人大三次会议上,国务院总理李克强在政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划,并指出:“制定‘互联网+’行动计划,推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合,促进电子商务、工业互联网和互联网金融(ITFIN)健康发展,引导互联网企业拓展国际市场”[1]。“互联网+”时代,政府规制方式也存在着相应的巨大变革。发源于美国的政府公司,可以作为特色化的规制模式,以行政任务为目标,以公共利益为诉求,用灵活的机制、可靠的监管和科学的风控,有效解决在“互联网+”时代政府规制面临的新问题。

一、 “互联网+”时代政府规制的时代特色

政府规制,来源于英文regulation。通说认为,政府规制是在市场经济条件下,以矫正与改善市场失灵,实现某种公共政策为目的,对微观经济主体进行规范与制约的行为,是宏观调控中政府管理经济的重要手段[2]。在“互联网+”时代,政府规制本身也随之产生了鲜明的“时代特色”。

首先,规制内容拓展。传统的政府规制,其规制内容范围主要在于经济活动,是政府经济管理和调控的手段之一。而在“互联网+”时代,政府规制在对经济发生作用的同时,也在对与之相关的政治环境、社会文化、法规制度等诸多方面产生关联性规制。如法国行政法学界有学者认为:“互联网并不是价值中立的,由于美国在互联网发展中的主导作用,以及英语的强势地位,互联网实际上成为美国文化传播的最佳平台,为了保护法兰西的独特语言、文化和价值观,法国必须对互联网予以特别规制”[3]。

第二,规制方式变化。传统的政府规制,一般是以行政命令方式下达,以政府公文为表现形式。而“互联网+”时代,规制的主要形式是行政立法,通过把行政目的上升为法治目的,对规制所需的各个元素进行积极的、有效的排列组合,达到规制目的。同时,政府还可以通过开放的网络实现行政指引,以行政奖励等方式进行“软规制”,即通过网络,把非强制性行政行为实施到位,并力争得到行政相对人发自内心的遵从。

第三,规制目的多元。“互联网+”时代,互联网连接一切,在此情形下,政府的规制行为必然对其连接的各个元素都产生一定影响。因此,政府规制的目的不仅仅是为了完成行政任务,还必须考虑如何找到其规制产生的“蝴蝶效应”中各社会阶层利益的“黄金结合点”。

二、 政府公司对“互联网+”时代的规制优势

1.政府公司的历史沿革及主要表征

政府公司(public corporation),发源于美国。第一家美国政府公司,是美国联邦政府于1903年从法国新巴拿马运河公司购得的巴哈马铁路公司,其目的是为美国控制巴拿马运河运输人员和物资[4]。随后,在1945年,美国发布了《政府公司管制法》(TheGovernmentCorporationControlAct),对政府公司的经营行为实现法制化管理。到目前为止,在联邦层面,美国总计拥有17家大型政府公司,涵盖公共管理、金融安全、军事工业、粮食安全,等等。而美国各地也先后在此基础上(一般不含军事工业),在烈性酒管理、彩票管理、环境保护等领域先后成立地区性或跨区域的政府公司,其规模大小不一,累计已达数千家。

根据公法人理论,可以将美国政府公司定义如下,即政府依据公法设立的,由政府出资(资助)或控股(参股)的,以完成特定国家任务或行政任务为目的的,独立承担相关法律责任的公司法人。该定义的基本含义可以解释为:第一,政府公司适用公法调整。在美国,既可以直接通过援引宪法,也可以通过行政机关制定的行政法律规范设立,如《政府公司管制法》。第二,政府公司是政府出资设立的。具体表现为国家通过财政资金拨付或其他方式,完成公司设立行为。出资方式可以是全资,也可以是控股,甚至在特定条件下是参股(如处于私有化过程中的美国浓缩铀公司)。第三,以完成特定国家任务或行政任务为目的。国家任务特指因国家行为产生的任务,如战争、自然灾害、紧急状态等;而此处的行政任务,则特指政府在公共管理过程中,需要履行而由公司履行更为适宜的任务,如社会保险、环境治理、能源供应、军事工业等。第四,能够独立承担法律责任。此处法律责任是泛指,其具体含义应视政府公司经营行为接受调整的法律关系确定。最后,其性质应该是公司法人,至于其是否为行政主体,取决于其在法律关系中的具体角色定位,即其经营行为是否行使公权力或执行公共政策,其身份甚至可以在“公”与“私”之间灵活转化[5]。

虽然政府公司并不是伴随着“互联网+”时代诞生的,但政府公司在其发展历程中,却“无心插柳”地成为了“互联网+”时代政府规制的“良器”,这是由于二者存在以下诸多契合点:

首先,政府公司发源于美国政府规制的扩张阶段,这与“互联网+”时代政府规制范围扩张的时代背景较为相似。美国政府公司就是在美国政府的内外政策从“孤立主义”到“争霸主义”转化的过程中出现的,并随着与战争相对应的,作为新兴规制对象的信息技术、军火、原子能等产业的出现而快速扩张范围。在“互联网+”时代,则同样面临大量新兴产业出现而导致的政府规制范围扩张,如物联网产业、服务外包产业、电子商务产业等。

第二,政府公司代表着规制方式的创新,这与“互联网+”时代政府规制的方式改良的需要极为契合。在美国,政府公司从诞生之日起,就存在一个“行政任务项目组”的定位,“项目组”根据行政合同执行任务,执行完毕即可“寿终正寝”,不似政府机关那样具有长期性和稳定性。在“互联网+”时代,由于网络对各行各业几乎“无死角”的触动和改变,新生的规制对象层出不穷。这就“倒逼”政府必须摆脱单一的“高权行政”的规制方式,根据具体情形开创新的规制方式。

第三,政府公司满足了多元化的规制目的,这与“互联网+”时代政府规制目的多元化的需要不谋而合。纵观政府公司在美国的百年发展史,她无数次地出色完成了多种多样的规制目的。既包括以服务战争为目的的军火规制(如美国浓缩铀公司),也包括以环保为目的公益性规制(如田纳西河流域管理局),还包括对重要港口枢纽的管理规制(如纽约—新泽西州港务管理局)等等,不胜枚举。放眼今天的“互联网+”时代,政府面临比任何历史时期都更加多样的规制目的,如虚拟经济规制、网络舆情规制、突发事件规制等。而成功使美国满足多元化规制目的的政府公司,对“互联网+”时代的政府也因此具有了相当的参考价值。

2. “互联网+”时代政府公司在政府规制中的独特优势

(1) 以灵活多变的机制,应对剧烈的社会变革。正如桑斯坦所言:“如果不分青红皂白地抛弃或拒绝实施所有的公共方案,就会存在一种严重的风险。”[6]面对“互联网+”时代剧变中的社会形态,政府公司的“随机应变”的制度优势得以彰显。例如,20世纪30年代,美国政府根据经济大萧条之后复兴经济的需要,在联邦层面大量创办了承担临时性刺激经济任务的政府公司,如复兴金融公司、住宅所有者贷款公司、联邦农场抵押公司和地区性的农业信贷公司,这些以承担特定阶段国家行政任务的政府公司,更彰显了其“项目属性”,即完成行政任务后即告终结。

(2) 以更加专业的介入,实现低成本的“内行”规制。政府公司的设立初衷即是“专业的人做专业的事”。如美国的纽约—新泽西州港务管理局,就是典型的专业人士组成的公司化行政管理机构。

该机构设立初期,根据纽约州和新泽西州两州的协议[7],设置“管理委员会”(简称管委会)依法进行管理。管委会犹如常规公司的董事会,负责公司重大决策,但不同于常规公司董事会的是,该管委会的委员是无薪酬的兼职,是由两州州长根据需要从所在区域的社会名流中选拔任命,作为一种“献身公益”的荣誉授予个人。如1972年当选的12名委员中,6人是银行家或投资商人,1人是律师,3人是实业家,1人是一个教育机构的领导,1人是纽约大都市交通管理局的主席[8]。由此可见,现代政府公司在人员构成上,已经体现出明显的“专业化”倾向。此外,该公司的管理层均为兼职,对其甚至是不付出经济报酬的“荣誉性的”聘请。这在政府规制成本的控制上,又有了新的突破。

(3) 以造福公益的姿态,平衡市场的无序竞争。政府公司作为规制载体解决市场失灵,是有着成功经验的。这就是美国田纳西河流域管理局。对该机构,可根据前述的政府公司定义作如下分析:第一,其资金来源于政府财政资金。第二,其设置目的是达到一定的行政目的。对该管理局而言,其目的就是在田纳西河流域保护环境、发展经济、开发能源、解决就业等等一系列行政目的。第三,其运行方式是企业化运行。如该管理局最高决策机关是三人组成的董事会,此三人由总统提名,国会通过后任命,并由总统指定其中一人担任董事长,作为法定代表人。第四,其具备独立承担法律责任的能力。其典型案件即为田纳西流域管理局诉希尔(Tennessee Valley Authority v. Hill)案中,尽管管理局以公共能源需求为由,耗资上亿美元欲修建大坝,但因可能造成美国特定濒危鱼类物种的灭绝,违反《美国濒危物种法》而在与公益组织的诉讼中仍被判败诉,承担了其法律责任[9]。由此可见,田纳西河流域管理局是一个标准的政府公司,而至今为止,田纳西河流域管理局不仅还能做到大量盈利,还承担了环境治理等重大公益职能,这就是政府公司的独特魅力。

(4) 以非强制行政行为,改良“政府失灵”。非强制性行政行为,主要是指行政指导、行政奖励或行政合同行为等等不以强制行政相对人遵从为特征的,由行政机关依据其职权进行的行政行为,正如姜明安先生指出的“(非强制性行政行为)具有行政性、多样性、自愿性”[10]。这些恰恰是大部分政府公司完成行政任务时所采纳的常规方式。而对于“互联网+”时代,非强制性行为不具备单方强制力,因此也就在最大限度上遏制了公权力因强行运行导致的失范。此外,政府作为一方当事人的行政主体在行政合同中“仍保持主导性的公权力地位(行政优益权),因此能够保证行政管理目标的实现”[11]。透过政府公司的运营,人们可以清晰地看到,政府公司不是单纯的、强制性的、高权行政的代表,而是和普通公司中的股东一样,是讲究诚信、追求公益、兼顾效益的优质合伙人。

(5) 以个性的微观管理,促进社会的宏观进步。政府公司的设置,取决于行政任务的要求。“互联网+”时代的规制手段,对各行各业都有着不同的规制方法。而在合法合规的前提下将之形成制度,就会形成特色化的法制集合。这必将使得整个社会的法治意识随之改观。首先,管理制度的个性设置。“互联网+”时代,政府公司可以通过公司章程的特色化设置,实现细节性的“对症下药”,把特色制度真正落实。第二,贯穿全局的个性规制。“互联网+”时代,政府公司的规制行为,贯穿于行政任务的所有环节,即全局规制。既包括项目企划、科学论证、风险评估与控制等方面组成的前期规制,也包括抽样检查、网上测评、中期考核等环节的执行规制,同时,还包括效果跟踪、效能测评、结论反馈等环节组成的后期规制,等等。第三,多种类、订单式的个性服务。传统政府规制的“红头文件”,只能实现“类规制”,并尽量保障“多数正义”。正如有学者指出:“(在部分地区)虽然主动介入规制,但规制的手段主要是强制命令,忽视被规制者的权益,往往造成规制过度。”[12]而政府公司,则可以以项目组的形式,将“类规制”转向订单式的,完成专项任务的“专规制”。

三、 “互联网+”时代我国政府公司规制模式之建构

1.我国是否存在政府公司的类似机构

作为一种规制形式,政府公司目前并未正式引入我国,但随着我国政府行政体制改革的逐步深化开展,我国目前已经出现了类似政府公司的组织机构,即“类政府公司”。如脱胎于原铁道部的“中国铁路总公司”,脱胎于原邮电部的“中国移动通信集团公司”,以及由“中国兵器工业集团公司”和“中国兵器装备集团公司”以1∶1比例联合控股成立的“北方工业公司”等等,都已经具备了政府公司的部分显著特征:如国家出资,担负行政任务,造福公益,履行特定领域的规制职能等等。目前,具备政府公司元素的类似组织机构已经遍布国民经济各个领域。经多年发展,这些“类政府公司”已经彰显出了相当的制度活力,为政府公司正式引入我国规制领域,提供了较好的契机。

然而,我国的“类政府公司”在规制领域还存在着相当部分的改良空间。如组织体制仍是完全的“政府化”,人员管理几乎等同于公务员管理,规制手段仍以行政命令这类“高权行政”为主,对规制对象诉求回应不足,等等。这些不足,都限制了政府公司这一组织形式的优势发挥。随着我国步入“互联网+”时代,政府公司作为发源于美国的“舶来品”, 以规制载体的形式介入行政行为,必然面临与我国行政管理实践相结合的问题。因此,其模式建构也必须体现鲜明的中国特色。

2.我国政府公司规制模式之构建

(1) 应在我国未来的《政府规制法》中得以体现

在“互联网+”时代,政府公司立法意图的体现,可以通过我国未来的《政府规制法》进行。在该法中,政府公司将作为“互联网+”时代重要的社会治理工具,加以明确化。政府公司通过互联网参与社会治理的主体客体、方式方法、行政目的、权利(权力)界限等相关元素也都应在此得以体现。简言之,应当就政府公司在“互联网+”时代参与社会治理的作用机制进行规范。同时,应当成为政府公司与政府的连接桥梁。如政府公司规制的基本原则,可以接受的行政任务种类,任务的获得途径和主管机关,问责机制,等等。但必须明确一点,在法律层面对政府公司的规范只能是宏观规范,也就是原则性规范,甚至是仅从立法目的角度的规范。

(2) “公私合作”理念应渗透其中

首先,政府公司具有强大的利益整合功能。其公私双方良性基因的结合,以及有政府为保障的强大可靠性,都是常规公司所不具备的。因此,在我国,作为私方,其本身与政府合作就具有强大的意愿,也许在短期内难以实现暴利,但在风险控制上,可以降至较低。同时,政府公司在完成行政任务的基础上,对效益的兼顾性,也使得私方可以在较为牢固的合作基础上实现合作期内的持续收益。

第二,政府公司的“契约化”运行,保障私方权益。对政府公司而言,政府对政府公司不存在直接的上下级关系,而仅仅进行宏观引领或行政指导。面对“互联网+”时代,以公私合作模式进行政府规制,已经成为大势所趋。这是由于,政府作为公共行政的管理者,其单纯的综合管理功能,已经不能满足“互联网+”时代新生事物层出不穷的社会管理需要。而引进以公私合作为特征的政府公司,恰恰是政府在规制领域“取长补短”的科学举措。

(3) 柔性规制应当得以彰显

首先,政府公司的公司化运营体制,决定了必然较多采用柔性规制。公司化运营参与规制,则意味着在公司开展的业务领域内,依照政府的行政任务,对其他市场主体或社会主体,进行规范化管理。不过值得警惕的是,“(政府)在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者”[13]。但可以设想,政府公司以非强制行政行为,进行“软规制”的行政效果,是值得期待的。

第二,政府公司的强制性行政权,必须慎授,慎用。在我国已经处于“互联网+”时代的今天,政府公司被授予的带有强制性的行政权,则应当限制。这是由于政府公司作为公私合作的规制模式,其本身就融合了较多的“私方”因素;而如果私方通过章程掌握公司董事会、股东会等首脑机关的决策权,堂而皇之地以政府公司名义行使强制性行政权,并借助该权力打击其他经济体,则必然出现新的不平等竞争。而非强制性行政行为,恰恰是降低政府规制成本,遏制公权力滥用的科学选择之一。需注意的是,非强制性行政行为也属行政行为,一旦问责,必然属于公法责任。

(4) 以项目管理为主线,以公共利益为诉求

“互联网+”时代,政府公司作为规制手段和载体,其最大特色就是把行政任务“项目化”,以一个个具体的项目管理,实现行政任务。从规制角度讲,政府公司只需要政府提供一个需要规制的目标和宏观授权(依法授权),即可开展运营。这就意味着政府公司这一项目组,以明确的任务为导向,从项目的企划、实施、跟踪、结项都要有具体的指标。因此,政府公司的经营行为绝不会偏离行政任务。

政府公司也必须将公共利益列为第一诉求。犹如美国的房利美和房地美(即:两房), 其设置初衷就是实现“居者有其屋”这一公益目标, 为此, 美国政府在相当长的时间内,是作为控股股东直接介入的。 在基本达到这一目标后, 美国政府就逐步退出,于上个世纪70年代将“两房”完全私有化。可是, 在2008年爆发“次贷危机”,“两房”亏损严重, 出现居民望房兴叹的局面时,美国政府立即高调宣布,重新控股“两房”,为“两房”撑腰打气,其目的仍是保障“居者有其屋”这一公益属性。

四、 结 语

发源于美国的政府公司,其特征可以概括如下:政府背景,任务明确,组织灵活,机制自由,监管有道,风险可控,利润合理,公益性强。然而,在我国现阶段,虽已经在诸多领域迈入了“互联网+”时代,但政府的行政思维,并没有完全得到与时俱进的发展。在此情况下,政府公司这一规制模式,在引进的同时,必须在所在地进行相关的地方立法、执法,甚至司法准备,方可最大限度避免水土不服。同时,美国的政府公司之所以拥有强大的制度活力并在美国延续至今,最重要的原因即在于其契约管理,机制灵活,存废自由,任务完成即可裁撤。但在我国,包括现存国企在内的所有政府背景的经济体,似乎都承担了太多与行政任务无关的“社会责任”。部分地区政府过于紧绷的维稳思维,部分地区人员的体制优越感,都使得未来政府公司的引入,必然存在相当的 “中国问题”。这些也都是法学界和行政管理实务界研究的“富矿”,有待于更多地挖掘和反思。

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