荆鸣

(复旦大学法学院，上海250008)

南海仲裁案仲裁庭(简称仲裁庭)于2016年7月12日公布实体裁决书，裁决中诸多结论值得商榷。尤其在对岛屿和岩礁的海洋地物属性及相关权利的认定方面，仲裁庭确立了一个明显削弱岛屿的判断基准，将大量海洋地物认定为岩礁。分析其解释方法和论证过程，笔者认为该基准存在瑕疵。

笔者拟从条约解释角度，对南海仲裁案中岛屿和岩礁的海洋地物属性及相关权利认定进行一个学理上的考察与分析。笔者的框架是，先理清与岛屿和岩礁的判断相关的争议事实;之后，分析仲裁庭解释公约条款的方法，确立判断基准的框架思路及将该基准运用于岛礁地位认定的论证过程;再对照1982年《联合国海洋法公约》(简称《公约》)①1833 UNTS 3，1982年12月10日通过，1994年11月16日生效，截至2016年10月，《公约》共有167个缔约方。的条款内容，［1］参酌先前国际判例和裁决确定的判断基准及知名学者较为认可的判断基准，评价仲裁庭确立的判断基准的瑕疵;并从解释学一般原理出发，借助权威学者的解释理论评析仲裁庭解释的限度，判断仲裁庭确立的基准对双方主张的涵摄程度，并评价依据该基准得出的裁决结论的射程;最后结合当下国际环境对中国未来如何应对类似问题提出浅见。

一、南海仲裁案涉及岛屿和岩礁判断的争议核心

菲律宾向仲裁庭提出了15项诉求，囊括历史性权利的存在与否及其界限，岛礁地位和相关权利的认定，海洋航行安全与生态环境保护等多个重要争议问题，笔者主要关注岛礁地位和相关权利的认定，尤其是岛屿和岩礁的判断基准问题。

基于《公约》，海洋地物属性的不同对实际控制该地物的国家享有的海洋权利有实质的影响，第121条规定的岛屿和岩礁首先必须是在高潮时仍然露出水面的海洋地物，至少可以产生12海里的领海区域及不超过24海里的毗连区①《公约》第121条规定:“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。除第3款另有规定外，岛屿的领海，毗连区，专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”。如果地物在高潮时没入水中，则为第13条规定的低潮高地②《公约》第13条规定:“低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部分与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可以作为测算领海宽度的基线。如果其全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，该高地没有自己的领海。”。一个海洋地物在满足了第121条第1款“四面环水并且在高潮时高于水面的陆地区域”这一要件后，才涉及岛屿还是岩礁的判断问题，而且不管是岛屿还是岩礁，都已经享有领海和毗连区，其不同在于如果是岛屿，就和陆地一样还可产生约43万平方公里的专属经济区和大陆架;如果是岩礁，就只有12海里的领海区域和不超过24海里的毗连区，不产生专属经济区或大陆架。如果一个岩礁所在海域恰好处在自然延伸超过200海里的大陆架上方，则可能出现特殊情形，本案中不存在这类岩礁，这种情形暂不考虑。

本案中菲律宾提出的15项诉求中，第3项和第7项诉求是仲裁庭确定岛屿和岩礁判断基准的核心内容，即依照《公约》第121条，黄岩岛，赤瓜礁，华阳礁，永暑礁是否为岛屿，若是，则可以依照第2款的规定产生专属经济区和大陆架，若不是，则为第3款规定的岩礁，不产生专属经济区或大陆架。这四个岛礁都在中国主权范围内，且中国一直按照岛屿的规定主张专属经济区和大陆架，仲裁庭将其地物属性均确定为岩礁，对中国在南海的海洋权利损害极大。高度重视岛屿和岩礁的概念界定，有力批驳仲裁庭的谬误解释，确立一个判断岛屿和岩礁地位的正确基准，功在当代，利在千秋。

二、仲裁庭采用的岛屿和岩礁的判断基准

实体裁决书中仲裁庭认可了菲律宾提出的黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁地物属性上是高潮高地的说法，认为这些岛礁都属于《公约》第121条第3款中的岩礁，并认为南沙群岛中所有高潮时高于水面的岛礁无一能够产生专属经济区或大陆架，包括太平岛(Itu Aba Island)、中业岛(Thitu Island)、西月岛(West York Island)、南威岛(Spratly Island)、北子岛(North East Cay)、南子岛(South West Cay)、弹丸礁(Swallow Reef)、南薰礁(Gaven Reef)、西门礁(McKennan Reef)等③参见南海仲裁案(菲律宾共和国诉中华人民共和国)2016年7月12日非官方翻译新闻稿，裁决摘要部分4(b)。。笔者认为仲裁庭对《公约》第121条第3款进行不合理的限制性解释，据此确立的判断基准明显地削弱了岛屿的地位，存在严重瑕疵。

(一)仲裁庭对菲律宾相关诉求的处理方式

裁决书有关岛礁权利的内容中，仲裁庭首先回溯菲律宾在诉状文本以及庭审过程中提出的诉求及其理由，又列出了在中国未参与仲裁的情况下，结合中国曾经发出的立场文件，外交照会等官方材料推断出的中国的立场主张，将双方在岛礁权利问题上产生争议的一个原因归为对《公约》第121条第3款的理解不同，进而将对《公约》第121条第3款的解释视为处理菲律宾的第3项、第5项、第7项诉求及判断对第8项、第9项诉求有无管辖权的先决问题④参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 473。。

仲裁庭对《公约》第121条的内容进行解释后，将据此得出的岛屿和岩礁的判断基准适用到菲律宾第3项、第7项诉求涉及的黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁之后，还将其适用到太平岛，中业岛等南沙地区其他重要岛礁的地物属性判断中，仲裁庭逐一分析了有无可饮用淡水(the presence of potable fresh water)、植被和生物(vegetation and biology)、土地和农业潜力(soil and agricultural potential)、渔民(presence of fishermen)和商业活动(commercial opera tions)等影响判断能否“维持人类居住”或“其本身经济生活”的要素，并参酌历史上有无人类居住和经济生活，得出这些岛礁都不能维持人类居住或其本身的经济生活，依照《公约》第121条第3款都是不产生专属经济区或大陆架的岩礁的结论①参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，paras.577-626。。

(二)仲裁庭对《公约》第121条的解释方法

在开始解释第121条的条文内容之前，仲裁庭明确提出解释条约文本应遵循1969年《维也纳条约法公约》②1969年5月23日通过，1980年1月27日生效，截至2016年10月，《维也纳条约法公约》共有114个缔约方。第31条、第32条确立的文义解释，［2］目的解释，善意解释等原则，同时在出现歧义或可能导致荒谬结论时参考条约签订时的准备工作。随即仲裁庭对第121条第3款进行逐词文义解释，先后解释了“岩礁”(rock)、“不能”(cannot)、“维持”(sustain)、“人类居住”(human habitation)、“或”(or)、“其本身的经济生活”(economic life of their own)这六个语词。

在解释“岩礁”时，仲裁庭援引了尼加拉瓜诉哥伦比亚案中国际法院报告中的相关性界定，岩礁与岛屿的区分无关其地形(geological)和地质(geomorphological)③参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 481。，岩石成分不当然地是岛屿，珊瑚成分也不当然地是岩礁，区分和判断岛屿和岩礁只能依照《公约》第121条的内容，首先必须是自然形成，且在高潮时高于水面的高地，是否是岛屿以是否能够维持人类居住或其本身的经济生活为标准。

在解释“不能”时，仲裁庭将“能”归为一种可能性和潜在能力(capability)④参见Ibid，para 483。，“能”可以理解为“apt to”“able to”“lends itself to”，并不等于实际上现在一定有人居住。至于历史上有无人类居住，仲裁庭认为可以作为一个证明其能力的相关证据⑤参见Ibid，para 484。。

在解释“维持”时，仲裁庭援引《牛津英文字典》(Oxford English Dictionary)中的解释，将“维持”解释为三个要件:第一，物质资料(essential)，即能够提供一定的生活必需品⑥参见Ibid，para 487。;第二，时间长度(temporal)，即能够持续性地满足一段时间的需要⑦参见Ibid，para 487。;第三，最低程度(minimal standard)，即满足人类的生存和健康需要达到适当的标准⑧参见Ibid，para 487。。

在解释“人类居住”时，仲裁庭援引《牛津简易字典》(Shorter Oxford English Dictionary)中的解释，人类居住即人类的安顿(settlement)和定居(residence)，这种居住要求具备永久性(permanent)或惯常性(habitual)的特征⑨参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 488。，因而有一定时间(periods of time)的要求;而人类在一段时间内的生活需要陪伴(companion)和社群(community)⑩参见Ibid，para 491。，故人类居住有一定的数量的要求，仲裁庭没有直接指明具体的人的数量要求，但表达了要有一定规模(mode)的人才能满足人类居住⑫参见Merits Hearing Day 2，p 83。，因为人类居住强调的是人类的生活(habitation)，而不只是生存(survival)。

在解释“或”时，仲裁庭回应了菲律宾此前提出的“维持人类居住”和“其本身的经济生活”两个要件必须同时满足才是岛屿的主张。在庭审过程中，菲律宾代理人Martin认为前面的否定副词让“或”的关系变为“和”的关系⑬参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 495。，仲裁庭从语言学的一般规律及否定副词的通常位置出发，结合《公约》签订时的准备工作(travaux préparatoires)，认为两个要件仍然是择一(either…or…)的关系，两个要件都不满足时，才是第121条第3款中的岩礁⑭参见Ibid，para 499。。

在解释“其本身的经济生活”时，仲裁庭首先将“经济生活”和前面的“维持”联系起来，将经济生活理解为一种动态的概念，维持其本身的经济生活预设了正在进行的经济活动(ongoing economic activity)⑮，不仅要创造经济价值(value)，还要具备经济上的生存力(viability)的活动才是经济生活的内容。“其本身”(of their own)意味着岛礁能依靠自身的资源和补给独立地维持人类的经济生活，在如何满足“独立”，依赖附近海域的补给是否符合“其本身”的要求问题上，仲裁庭分别回答了两个问题:第一，岛礁若依赖附近专属经济区和大陆架的补给，则必须明确排除，因为判断岛屿和岩礁的意义就在于能否使其享有专属经济区和大陆架，如果依赖专属经济区和大陆架的补给可以作为判断标准，就陷入了循环论证①参见Ibid，para 502。;第二，岛礁如果依赖附近领海补给资源，仲裁庭认为也不符合“其本身”的要求，因为“其本身”要求岛礁自身具备维持经济生活的能力，渔民在领海中捕鱼维持在岛礁上的生活，并不是利用岛礁自身的资源进行的经济活动②参见Ibid，para 503。。

在完成对第121条第3款条文中每一个语词的推敲，即文义解释后，仲裁庭回顾了专属经济区制度诞生的时代背景，在该制度创设的语境(context)下分析第121条的创设目的(purpose)，认为这样设计条文是对当时众多沿海国家人工造岛，擅自扩大自身海洋权利范围等行为的回应③参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 536。。仲裁庭又回溯第三次海洋法会议及以前探讨这一条文的准备工作，提及了除“维持人类居住”或“其本身的经济生活”外，历史上曾有代表提出确定判断基准的其他因素，如岛礁的大小(size)等④参见Ibid，para 537。。公约文本最终通过时这些因素都未列入其中，仲裁庭认为岛礁大小可能影响“维持人类居住”或“其本身的经济生活”的条件和能力，但岛礁大小自身并不是确定岛屿和岩礁判断基准的因素⑤参见Ibid，para 538。。

(三)仲裁庭确立判断基准的论证过程

仲裁庭对《公约》第121条的解释并不违背《维也纳条约法公约》第31条、第32条的文义解释，目的解释，可能出现歧义或荒谬结论时兼考虑准备工作的原则，但在解释工作基本完成后仲裁庭用几段文字对依据《公约》第121条第3款得出的结论进行“歪曲化”梳理，进而确立了一个仲裁庭判断岛屿和岩礁地物属性的狭窄基准。

首先探讨“维持人类居住”或“其本身的经济生活”两个要件的关联(link)，仲裁庭认为虽然两个要件是择一的而不是菲律宾主张的并列关系，两个要件仍然存在紧密的联系(go hand in hand)⑥参见Ibid，para 543。，维持人类居住需要经济活动，其本身的经济生活也是为当地居民创造收益，进而满足岛礁上的人类长期居住需要的重要方式。在这一语境下，“其本身”要求当地居民利用岛礁的自身条件，靠附近领海的资源进行经济活动不能满足⑦参见Ibid，para 543。;与岛礁上居民的利益无关，依靠外界资源的经济活动不能满足⑧参见Ibid，para 543。;而借助外界资源的经济活动即使为当地居民创造利益，也不能满足⑨参见Ibid，para 543。;这三种情形都是第3款规定的岩礁，不能成为岛屿。这一论证确立的判断基准明显比依据上述条文解释直接得出的基准狭窄，而且两要件之间关联的构建实质是将两个要件的择一关系变为了并列关系，在遵循《维也纳条约法公约》确立的解释原则进行文义解释后，用补充论证的方式将已完成的解释过程猛然缩紧，这一解释方法将致使大量岛礁在地物属性上成为岩礁，该判断基准会极大地削弱《公约》第121条规定的岛屿制度的适用，故存在严重瑕疵。

仲裁庭作出两个要件之间的关联性论证后，通过回答几个次级相关性问题对其采用的判断基准作了一些补充。首先对一组岛礁互相补给资源的情形作出回答，认为《公约》只对群岛国家作出了类似规定，没有规定非群岛国家的岩礁也可以互相补给⑩参见Ibid，para 544。，进而能够维持人类居住或其本身的经济生活并成为岛屿的情形，故中国不能在南沙群岛主张一组岛礁互相补给，从而符合第121条第3款的要件，这一回应实质上否定了中国曾提出的对南海岛礁的“整体性主权”主张。随后，仲裁庭对岛屿和岩礁的判断基准与主权的关联性问题作出解释，判断一个地物是岛屿还是岩礁，完全依照其是否具备公约规定的能力，这是一个客观的范畴，不涉及国家主权的问题⑪参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 545。，故仲裁庭依照《公约》附件七是有权确定岛屿和岩礁的判断基准的，这一解释则是对中国一直坚持强调的仲裁庭无管辖权的鲜明立场的再次挑战。而后，仲裁庭又指出判断岛屿和岩礁的地物属性，只能依据个案原则(on case by case basis)，鉴于海洋地物的复杂性，仲裁庭无法给出判断公式(formu-la)，这一问题也不能被抽象化(abstract)①参见Ibid，para 546。。仲裁庭通过补充论证，强化其确立的基准的同时，面面俱到地预先防御了可能引起的质疑，还通过个案声明的方式保留了最终的解释权，这种做法一定程度上可以限制这一存在瑕疵的基准被一些国家滥用，但无法改变其削弱岛屿制度的法律地位的本质，也无法从根本上阻却这一瑕疵基准对岛礁地位问题上未来国际实践的不利影响。

(四)仲裁庭适用瑕疵基准确定相关岛礁地物属性的过程

判断一个岛礁是否能够维持人类居住或其本身的经济生活，需要考察其是否具备相应的自然条件(conditions)，仲裁庭指出，这些岛礁都在被周围沿海国家占领或实际控制，在填海造陆，人工造岛等活动影响下自然环境已经发生了巨大变化(significant human modification)，故考察自然环境要依据可以找到的历史性资料，并判断在改造开始前其是否已经具备这些条件。仲裁庭对作为考察对象的自然条件的限制性解释是对上述限制解释方法的延续，将基于改造活动(extractive activities)而具备的条件完全排除，一定程度上扩大了上述基准的瑕疵。

有无可饮用的淡水是需要考察的一个重要自然条件，各种历史资料的记载都显示南沙许多岛礁都有淡水存在，不同岛礁的水质差异较大，太平岛和南子岛上淡水的水质相对最优，仲裁庭认为南沙群岛的淡水总体看可能达不到现代饮用水的要求，但能够维持一个小社群的人类饮用②参见Ibid，para 584。。在考察岛礁上的植被和生物资源时，仲裁庭发现太平岛和中业岛上植被最为密集，其他岛礁也存在低矮的灌木丛和草类，还发现了一些似乎是外来引入的香蕉等物种③参见Ibid，para 593。。在土地和农业发展潜力方面，菲律宾曾提出南沙岛礁土地成分复杂，不适宜发展农业，仲裁庭认为历史性证据显示太平岛上的土壤是具备生长农作物的条件的，但鉴于密集的植被存在，开采是很困难的，所以农业发展很受限制，达不到维持人类居住的标准④参见Ibid，para 596。。此处仲裁庭得出的结论并非依赖这一方面的证据，而是将农业和前述植被联系起来，植被密集本是一项增强维持人类居住或其经济生活能力的要素，仲裁庭却认为其阻碍农业发展成了不能维持人类生活的一个理由，这一解释方法明显不合常理。仲裁庭以太平岛上发展农业的能力不能独立满足(suffice of its own)一定人口的生活需要(support a sizable population)对这一方面作出消极评价，仍然是将维持人类居住与其本身的经济生活两个要件混同处理的，是对上述瑕疵标准的进一步延续。

在考察渔民这一条件时，仲裁庭认可了一些岛礁上有小规模(small groups)的渔民相对较长时间(comparatively long periods of time)的居住⑤参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，para 601。。也有历史性证据证明渔民的存在，但历史上的渔民大多是捕鱼时的临时停留(temporary presence)，没有带上他们的家人，也没有在岛礁上长期定居并开始新生活的意愿(objectives)，这种小规模的人类居住是中转性的(transient)，而且不稳定的(not stable community)，不能证明岛礁能够维持人类居住⑥参见Ibid，para 619。。至于岛上的一些军事人员，因官方授意(motivated by official considerations)在岛礁上居住，并不出于自己的选择，且他们的生活严重依赖外界的补给⑦参见Ibid，para 620。，也不能证明岛礁能够维持人类居住，此处并不意外地又将两个要件混淆了。

仲裁庭适用上述存在瑕疵的判断基准，得出包括菲律宾第3项、第7项诉求涉及的黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁在内的南沙群岛中所有高潮时高于水面的岛礁均为《公约》第121条第3款中不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，不能产生专属经济区或大陆架的结论。这一结论削弱了《公约》规定的岛屿制度，不符合《公约》的精神，也与国际司法机构的重要实践背道而驰。

三、一般国际法中岛屿和岩礁的判断基准

一个在高潮时露出水面的地物是岛屿还是岩礁，对其享有的法律地位和海洋权利意义重大，岛屿和岩礁的判断基准也因此备受沿海各国关注，作为国际法的几项重要渊源，国际公约的相关条文、既有的国际法庭的判决、仲裁庭的裁决等国际司法机构的决定、知名学者的权威著作都为确定岛屿和岩礁的判断基准提供了重要依据。

(一)《公约》第121条的正确解释

《维也纳条约法公约》自1980年生效以来，在处理国际条约的各类问题中举足轻重，已被世界上越来越多的国家接受，其中有关《维也纳条约解释》的第31条更是已经成为重要的国际习惯法原则①参见Territorial Dispute Case(Libyan Arab Jamahiriya v.Chad)，1994，ICJ Report，p 6;Golder v.United Kingdom，ECHR，Series A，1995，No.18;Restrictions to the Death Penalty Cases，1986，70，International Law Reports，449(Inter-American Court of Human Rights);Jimenez de Aréchaga，International Law in the Past Third Century，(1978-1)，159 Recueil des Cours，1P42;D.Carreau，Droit International(3é ed.1991)p 140;Oppenheim’s International Law(9th ed.Jennings and Watts，eds.1992)Vol.1，p 1271-1275。。《公约》的条文解释也应首先遵循《维也纳条约法公约》第31条，该条文确立的解释原则可概述为依用语，按上下文通常意义，参照条约目的及宗旨，善意解释②参见《维也纳条约法公约》第三节第31条。，第32条作为解释的补充，还提及条约缔结情况，即在遵循第31条的解释通则仍有可能解释不清或结果不合理时，可使用包括条约的准备工作，缔结情况在内的补充材料③参见《维也纳条约法公约》第三节第32条。。

《公约》第121条第3款的文义内容是确定岛屿和岩礁的判断基准的直接依据，而前两款在规定岛屿的自然条件和社会经济条件的同时，也为第3款确定岛屿和岩礁的判断基准提供了重要语境，将第3款内容置于第121条的语境中作整体解读，更为符合《维也纳条约法公约》的精神。第121条是《公约》关于岛屿制度的规定，位于第八部分，其具体内容为:“1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域;2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定;3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”其中，第1款内容规定了岛屿的定义，但仅从自然属性对岛屿作出规定，没有考虑岛屿的社会经济属性，［3］以及岛屿的法律地位，故第1款中的岛屿是广义的岛屿。第2款内容对岛屿的附属权利，法律地位作出了规定，岛屿和陆地领土一样产生领海，毗连区，专属经济区和大陆架，这与第1款内容互为补充，二者结合看，就规定了岛屿的自然属性和社会经济属性的双重特征。第3款的例外性在第2款中就以文义的方式表达出来，如带着第3款的内容解读第2款，其含义为:不是所有符合第1款的岛屿都产生领海、毗连区、专属经济区和大陆架，具有第3款特征的就不能产生专属经济区或大陆架。这样一来，第2款“岛屿”的内涵和外延与第1款就已经不同了，只规定自然属性的第1款中的“岛屿”是广义的岛屿，第2款中添加了需排除第3款的情形，这一具备社会经济因素的条件的“岛屿”就是狭义的岛屿，而只有狭义的岛屿才能产生专属经济区和大陆架。

第121条的3款内容共同构成了《公约》的岛屿制度体系，其具体表现为第1款为广义的岛屿，第2款为狭义的岛屿，第3款为例外情形的不产生专属经济区或大陆架的岛屿。而第3款在语词上选择使用了“岩礁”的概念，对其地物属性有何影响?我们认为，既然处于《公约》第121条岛屿制度体系中，“岩礁”也是岛屿，是第1款仅规定自然属性的岛屿，因其不能维持人类居住或其本身经济生活，故不属于第2款规定的有一定的社会经济属性要求，可产生专属经济区和大陆架的岛屿，即“岩礁”是广义的岛屿，不是狭义的岛屿，“岩礁”与狭义的“岛屿”区别在于第3款的文义内容，即“岩礁”不能维持人类居住或其本身的经济生活。《公约》第121条这三款的结构设计意在强调岛屿的社会经济属性，尽管因为字面上忽略了社会经济属性之外的其他因素受到诸多批评，在对条文进行解释时仍然不能偏离。

忠实依照《公约》第121条第3款的文义内容，《公约》确实将岛屿和岩礁的判断基准确定为能否“维持人类居住或其本身的经济生活”，但将第3款置于第121条的整体语境下，并不能得出上述仲裁庭的第3款意在限制沿海国家海洋权利的结论。恰恰相反，第3款是以“岩礁”的名义规定狭义的岛屿，实质是第121条岛屿制度的一项例外，对第3款的解释如果将导致肆意扩大其适用，就必然会削弱岛屿制度，与《公约》创设该条文的本意不相符合，很难自圆其说。

(二)国际司法机构判断岛屿和岩礁的实践

司法决定是1945年《国际法院规约》④1945年10月24日生效，所有联合国成员国均为缔约方。第38条d项规定的国际法重要辅助渊源之一，［4］包括国际法院的判决、国际仲裁庭的裁决、国际调解委员会的判定结论等。截至菲律宾单方提起仲裁案前，国际司法机构涉及岛屿和岩礁判断基准的案件已有多起，基本情况如表1所示。

表1 国际司法机构处理涉及岛屿和岩礁判断基准的案件基本情况(1981年—2013年)①

这些国际司法机构作出的重要裁决中，有一些案例因为与主权问题关系更为直接，如两个迅速释放案，吸引了前人从其他角度做过丰富的研究。但将这些裁决集中在一起，梳理判断岛屿和岩礁地位的推理过程的著述，还未见得。一项较早的实践是1981年扬马延岛大陆架划界案(冰岛诉挪威)，该案审理时第三次海洋法会议正在进行，《公约》到1982年才制定完成并通过，当时调解委员会认为扬马延岛是正在制定的《公约》第121条第1款、第2款规定的岛屿，能够产生专属经济区和大陆架，其理由是扬马延岛面积太大，以至将其确定为岩礁是明显不合理的(“too big to be a rock”)②参见Conciliation Commission on the Continental Shelf Area between Iceland and Jan Mayen:Report and Recommendations to the Governments of Iceland and Norway，decision of June 1981。扬马延岛没有居民，只有数十个在岛上进行气象观测的人员;同时其作为国防部管辖的常驻基地，在岛内并未进行经济活动，其面积约320平方公里。冰岛认为该岛为岩礁，调解委员会在1981年的报告和建议中否定了这一主张，认定扬马延岛可适用当时正在起草的《公约》的第121条第1款和第2款，判定其有专属经济区和大陆架。。此后，扬马延岛与丹麦的格陵兰岛又出现200海里区域的重叠，直至1988年丹麦将挪威诉至国际法院，1993年国际法院主要依据1958年《大陆架公约》第6款确立的等距离原则(equidistance method)对两方渔业区域进行划界，丹麦在诉求中试图援引《公约》第121条第3款，即扬马延岛无人居住，也没有经济活动，依照该款内容划界应适当倾斜，但国际法院在其划界报告中不仅没有考虑两个岛屿在人口和社会经济方面差异显著这一因素，还明确地将社会经济因素排除了③参见Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen，Judgment，ICJ Reports，1993，p 38，paras.71-80。国际法院认为人口因素和社会经济因素不能纳入大陆架划界问题的考虑范围，如果因为一个岛屿缺乏人口和经济活动缩减其大陆架和捕鱼区，就会导致欠发达地区愈发得不到足够的补偿。。

20世纪末的红海海域划界案(厄立特里亚诉也门)也是一项颇具代表性的实践，1998年确定岛礁主权归属阶段的裁决报告中，仲裁庭将存在权属争议的杰贝尔—阿尔泰尔岛(Jabal at-Tayr)、祖巴叶群岛(Zubayr)、祖库尔—哈尼什群岛(Zuqar-Hanish)、海克科岛(Haycocks)、莫哈巴卡群岛(Mohabbakahs)依双方的证据和这些岛礁各自的发展历史分别处理，前三者被确定为也门主权范围内的岛礁，仲裁庭在确定主权归属论证中并未援引《公约》第121条第3款，但此前的报告中区分了岛屿(island)、小岛(islet)和岩礁(rock)，并实质地将也门主权范围内无人居住的杰贝尔—阿尔泰尔岛作为岛屿来处理④参见In the Matter of an Arbitration pursuant to an Agreement to Arbitrate dated 3 October，1996 between the Government of the State of Eritrea and the Government of the Republic of Yemen，Award of 9 October，1998，para 458。红海海域划界案分两个阶段，仲裁庭1998年作出岛屿归属的裁决，1999年作出海域划界的裁决，Jabal at-Tayr岛上面只有一个灯塔，没有任何经济活动，其面积约3.9平方公里。。

21世纪初两个著名的迅速释放(promptre-lease)案也间接涉及岛屿和岩礁的判断问题:2000年“蒙特—卡夫卡号”案(塞舌尔诉法国)中，国际海洋法法庭对法国扣留塞舌尔船长的行为作出了“羁押”的认定，确定了塞舌尔应当提供的保证金数额并作出要求法国迅速释放的指令。指令的作出是以塞舌尔船只“蒙特—卡夫卡号”进入了法国科尔格伦群岛(Kerguelen Islands)的专属经济区为前提的，即实质地将自然条件十分恶劣，无人居住也不能维持人类居住的科尔格伦群岛作为岛屿处理①参见“Monte Confurco”(Seychelles v.France)，Prompt Release，Judgment，ITLOS Reports 2000，Declaration of Judge Vukas，p 122。“蒙特—卡夫卡号”案是国际海洋法法庭2000年第6号案，主要涉及迅速释放和《公约》第292条的适用问题，科尔格伦群岛面积约7 215平方公里，没有人类居住。Vukas法官坚持认为地物属性的判断应遵循《公约》第121条第3款确定的维持人类居住或其本身的经济生活的标准，于是单独发表声明，表达支持迅速释放的结论、但反对将科尔格伦群岛判断为有专属经济区的岛屿的个人意见。。与之类似，2002年“伏特加号”案(俄罗斯诉澳大利亚)中，国际海洋法法庭作出迅速释放的结论也是以澳大利亚的赫尔德岛(Heard Island)和麦当娜群岛(McDonalds Islands)有专属经济区为前提的②参见“Volga”Case(Russian Federation v.Australia)，Prompt Release，Judgment，ITLOS Reports 2002，Declaration of Vice President Vukas。“伏特加号”案是国际海洋法法庭2002年第11号案，赫尔德岛面积约368平方公里，麦当娜群岛面积约2.5平方公里，其中最小的一块地物也大于1平方公里，都没有人类居住。Vukas副庭长仍然坚持“蒙特—卡夫卡号”案中的观点，同意迅速释放“伏特加号”的结论，但认为赫尔德岛和麦当娜群岛按照《公约》第121条第3款不应有专属经济区，并发表声明。。

21世纪初同样著名的黑海海域划界案(罗马尼亚诉乌克兰)在岛屿和岩礁判断基准问题上则是一项不明确的实践，国际法院因蛇岛位置偏远(lying alone)，不适宜作为乌克兰沿海岛屿(fringe island)的一部分，没有将其作为划界基点，但最终国际法院只在有争议的海域划线，没有明确蛇岛的法律地位是岩礁还是岛屿以及有无专属经济区或大陆架③参见Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea between Romania and Ukraine，Judgement of 3 Feb.2009，para 149。罗马尼亚是最早在联合国第三次海洋法会议上提倡以第121条第3款的社会经济标准，而非地理上的大小区分岛屿和岩礁的国家，蛇岛是黑海海域中属于乌克兰的一块岛礁，乌克兰一直主张其为岛屿，并设置了专属经济区，但罗马尼亚认为蛇岛岩质特征明显，不能维持人类居住或其本身经济生活，应属于第3款中的岩礁，2004年罗马尼亚将乌克兰诉至国际法院，2009年国际法院做出海域划界判决，但未确定蛇岛地物属性。。

2012年的领土和海洋争端案(尼加拉瓜诉哥伦比亚)则是一项较为严格地遵循《公约》第121条第3款的实践，国际法院在这份报告中对地形(geological)、地质(geomorphological)、岛礁大小(size)等因素都作出了回应，这些因素都不影响第121条第3款作为判断岛屿和岩礁的标准。根据岛礁能否维持人类居住或其本身的经济生活，将哥伦比亚主权范围内的圣安德烈岛(San Andres)、普罗维登西亚岛(Providencia)、圣卡塔里娜岛(Santa Catalina)认定为岛屿，将基塔苏埃尼奥礁群(Quitasueno，简称QS)中的QS32认定为岩礁④参见Territorial and Maritime Dispute Case(Nicaragua v.Colombia)，Judgment，ICJ Reports 2012，p 693，para 183。。

这些国际司法机构的决定作为区分判断岛屿和岩礁的重要实践，为确定岛屿和岩礁判断基准提供了依据。分析比较这些判例对待《公约》第121条第3款的态度，很难得出国际司法机构在这一条款的解释和适用上形成了一致实践的结论。国际法院、国际仲裁庭在不同个案中对岛礁的地理特征、当地的渔业传统等因素均表达了充分的尊重，在一些案件中岛礁的大小也被视为一个重要因素，和维持人类居住或其本身经济生活一并考虑。仅尼加拉瓜诉哥伦比亚一案严格地遵循《公约》第121条第3款，并对其进行限制性解释。国际司法机构在解释《公约》第121条第3款时，频繁地暗含对《公约》专注岛屿的社会经济属性的制度设计的质疑，这一点是值得注意的。

(三)知名学者的代表性学说

在岛屿和岩礁判断基准问题上，怎样才能构成“能维持人类居住”或“其本身的经济生活”，各国知名海洋法学者众说纷纭。在“能维持人类居住”的要件要求上，参加第三次海洋法会议的马里厄斯教授(Pro.Marius)认为岛上有可供人类居住的生活资源即可，不需要实际定居的人口。印尼大使贾拉尔(Gaul T.)将其发展为“淡水，附近有可供食用的资源，附近有材料建造庇护所”这三个要件，能够满足即符合“能维持人类居住”。［5］美国学者约翰·范戴克(Jon Van Dyke)和罗伯特·布鲁克斯(Dale Bennett)则认为“能维持人类居住”不仅要求上述资源，还要能维持至少50人的永久性居住，才符合公约的精神，［6］这一要求明显比马里厄斯的学说更严格。布朗(E.D.Brown)则认为，界定“人类居住”不应过多考虑资源，淡水完全可以靠外界补给，灯塔及守护灯塔者的现实存在就是对岛屿可供“人类居住”的有力证明。［7］布朗的观点在布莱斯·克莱格特(Bryce Clerget)看来是不合理的，灯塔看护人的临时性过于明显，不能证明一个岛礁能够“维持人类居住”。

在“能维持其本身的经济生活”的要件要求上，一些学者主张完全不依靠外部资源才能满足，即岛上的自然资源就可以维持人类的经济生活才符合“其本身”的要求，但这一观点并不占主流，多数学者认为依靠一些外部资源是可接受的。乔纳森·查尔尼(Jonathan Charney)认为用于维持其本身的经济生活的资源可以包括存在争议的领海中的生物和矿产资源，［8］在对资源的强调上，布莱斯·克莱格特与乔纳森·查尔尼相似，如果岛礁上完全不具备维持其本身的经济生活的资源，就是对公约精神的滥用。［9］乔纳森·海法兹(Jonathan Hafatz)认为岛上娱乐，科研等设施只要能为岛上居民带来经济收益，就可以视为“维持其本身的经济生活”，这一观点得到越来越多学者的赞同。按照海法兹的说法，岛上用于导航的灯塔，海洋公园等具有旅游和环境保护多重价值的设施都是“其本身经济生活”的表现。

综合考察众多知名学者对于“能维持人类居住”或“其本身的经济生活”两个要件的观点和学说，不难发现学界更倾向于对《公约》第121条第3款作出外延较广的解释，限制解释的方法在国际法知名学者中不占多数。学者的文章著述以更灵活的方式表达了对《公约》第121条第3款文义内容的些许质疑或含蓄批评，这与国际司法机构解释公约条款的实践如出一辙。

以《维也纳条约法公约》第31条、第32条为原则解释《公约》第121条，结合国际司法机构的决定以及知名学者的观点学说，岛屿和岩礁的判断基准可概述为有无可能在一段时间内提供必要供给，具备让人类栖息，居住的环境和条件，或在一定程度上独立支撑开发自然资源，创造经济收益的活动。以上二者若能满足其一，就是岛屿，都不满足，就是第121条第3款下的岩礁;就司法决定而言，岛礁大小等《公约》第121条第3款以外的因素也会影响地物属性的判断。

四、仲裁庭的解释限度及裁决结论之射程

分析实证主义是现代国际法中的一个重要学派，该学派代表人物的一些理论以其审视规则的独特视角在国际法学界中举足轻重，其对一些国际法规则作出的重要解释也在某种程度上影响着国际法规则的发展。凯尔森(Kelsen)就是该学派代表人物之一，他提出的“框架”概念在解释学界具备重要的影响力。仲裁庭貌似遵循《维也纳条约法公约》的解释原则进行文义解释，实际则将两个要件并列处理，这一解释在限度上超越了凯尔森提出的“框架”，即突破了解释的底线，由该解释得出的判断基准存在严重瑕疵，故适用该基准而作出的裁决结论不能形成有效射程。

(一)凯尔森“框架”视域下仲裁庭的解释限度

在解释学理论中贡献杰出的凯尔森认为对法律规范的解释在于对被解释对象“框架”(frame)的发现，每种法律规范的框架之下都存在很多理解的方式，于是产生了文义解释，目的解释，体系解释多种解释方法，但“框架”是法律解释的根本底线，即便从政治利益考量，不从传统解释学，条约法规则出发，也不能解释出超出被解释对象“框架”的含义，即不能解释出这一法律条文没有的意思。在笔者看来，这一“框架”应理解为包括《维也纳条约法公约》第31条中的用语、上下文、目的与宗旨等要素在内的解释常识，解释出的意思如果明显违悖常识，就是突破了解释的底线。

仲裁庭在逐词解释《公约》第121条第3款内容时遵循了《维也纳条约法公约》确立的解释原则，但在随后的论证中又将已经认定为择一关系的两个要件能够“维持人类居住”或“其本身的经济生活”杂糅在一起，从中臆造一个完全依赖自身资源，全然独立于外部供给的新标准，这是依据《公约》第121条第3款的文义内容无法解释出的，这一解释限度在凯尔森的理论视域下超出了被解释对象的“框架”，依据该解释得出的岛屿和岩礁判断基准存在严重瑕疵。

(二)裁决确立的岛屿和岩礁判断基准对双方主张的涵摄程度

中国在南海仲裁案中一直坚持不参与，不接受的立场，构成国际法律秩序中的“不应诉”，“不应诉”在国际法律秩序中绝非新鲜事物，国际法院的历史上就多次出现，国际法院对待不应诉时一般主要考虑其对当事方法律地位、有关权利义务的实质影响，对不应诉的行为本身立场较为中立①相关研究成果参见Gerald Fitzmaurice，The Problem of the“Non-appearing”Defendant Government，British Yearbook of International Law，1981;Jerome B.Elkind，Non-appearance before the International Court of Justice:Functional and Comparative Analysis，Nijhoff Publishing，1984;Hugh W.A，Thirlway，Non-appearance Before the International Court of Justice，Cambridge University Press，1985;Hugh W.A，Thirlway，“Normative Surrender”and the“Duty”to Appear before the International Court of Justice:A Reply，Michael Journal of International Law，Vol.11，1990;Jerome B.Elkind，Non-appearance Before the International Court of Justice，in Raama P.Dhokalia，International Court in Transition，1995;Stanimir A.Alexandrov，Non-Appearance before the International Court of Justice，Columbia Journal of Transnational Law，Vol.33，1995;James D.Fry，Non-participation in the International Court of Justice Revisited:Change or Plus Ca Change，Columbia Journal of Transnational Law，Vol.49，2011;Matthias Goldman，Non-appearance before international Courts and Tribunals，Max-Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford University Press，2013。，一般不作直接评判。但本案中菲律宾指定的仲裁员沃尔夫卢姆法官(Judge Wolf rum)对于不应诉持全面否定态度，他曾与凯利法官(Judge Kelly)联合附上个别意见(Joint Separate Opinion)，从不应诉方、争端各方、法院司法程序、公约精神等多方面对不应诉进行完全否定，其立场非常鲜明，尤其强调不应诉行为违背公约争端解决制度的设置目的。

但在一方不应诉的情况下，当事方平等的原则依然是适用的，一方缺席进行的法律程序在保护法庭秩序和出席方权利的同时，也必须在实体问题、程序问题上涵摄缺席方的主张①参见Ship Polarbjorn，IMO 9233997，Paik，Separate Opinion，para 3。，这一点在佩克法官(Judge Paik)解释《国际海洋法法庭规约》(简称《规约》)②《规约》为《公约》附件六，《规约》对1996年依照《公约》成立的国际海洋法法庭的组成、职权、程序和分庭的设立等作出了明确的规定。第28条的个别意见中有所体现。仲裁庭在管辖权裁决中用大量笔墨论证中国不应诉可能带来的事实和法律上的后果，［10］与强势仲裁员完全否定不应诉的个人立场不谋而合，在逐词解释第121条第3款前还列举了依据选择性搜集的中方外交照会等官方文件中推断出的中方立场和主张③参见The South China Sea Arbitration Award of July 12，2016，paras.446-472。，裁决书通过突破“框架”常识的限制解释方法确立的岛屿和岩礁的判断基准也透露出鲜明的抵制不应诉的色彩，这些都表明裁决未能正当涵摄中方的主张，没有体现国际法律秩序要求的当事方平等原则。

(三)仲裁庭适用判断基准作出的裁决结论之射程

“射程”(range)这一概念来自英美法系，用以表达一项已决的判例对涉案双方以致其他案例的拘束程度，［11］换而言之，只有在英美法系国家，射程才能超出判例双方，到达其他案例，影响到该判例以外的其他当事人。在大陆法系国家，一项有效判决的射程理论上止步于该案的双方当事人，如该案被确立为具有指导价值的案例，进而对该法域日后的案例产生影响，则属于射程扩大的特殊情况。但一项判决还有可能由于事实问题或法律适用方面出现错误而被推翻，此前形成的射程就不再有效，相当于箭未射出，射程从未存在。

与大陆法系相类似，国际司法机构的决定只对个案具有实质的约束力，国际法院的判决，国际仲裁庭的裁决的射程都止步于当事双方，但司法决定作为国际实践对国际法的形成起着补充性渊源的作用，一项判决或裁决随时有可能因逻辑正确推理缜密，结论为双方当事人推崇而被之后的判决或裁决借鉴，故国际司法决定的射程随时存在扩大的可能性。与大陆法系不同的是，国际司法决定理论上近乎不存在被推翻的情形，但国际司法机构在该项决定中出现的疏漏和问题对其射程也会产生影响，一项已作出的决定虽不能因一方当事国拒绝接受导致其射程自始不存在，但存在重大疏漏的国际实践因逻辑上难以自洽，其射程必然会受到影响，实践中更会因执行的巨大困难而导致事实上未存在，包括当事人拒绝执行或实际上执行不能的情形。本案中仲裁庭对公约条款的解释限度超越了“框架”常识，依据该解释确立的岛屿和岩礁的判断基准存在严重瑕疵，适用该基准作出的裁决结论构成一项存在重大疏漏的实践，故未形成有效射程④实际的射程还与该结论的实际执行可能性，即菲律宾有效把握和利用该结论的实际能力紧密相关。菲律宾新任总统杜特尔特强烈主张与中国和平谈判，并派遣前总统拉莫斯作为特使与中国高层接触，开启了一系列较为亲华的举动，也对其实际射程带来影响。。

五、结语

笔者仅从学术角度梳理裁决书对《公约》第121条的条文解释并分析其确立的判断岛屿和岩礁的基准。我们认为仲裁庭形式上遵循《维也纳条约法公约》第31条、第32条的解释原则，紧扣第121条的内容，实质上则将该条第3款中“维持人类居住”或“其本身的经济生活”两个择一的要件并列处理，确立一个存在瑕疵的判断基准，据此得出南沙群岛中所有高潮时高于水面的岛礁均不产生专属经济区或大陆架的结论，极大地削弱了《公约》规定的岛屿制度。仲裁庭的解释方法突破了解释的底线，在解释限度上超越了“框架”常识，其确定的判断基准存在严重瑕疵，未能体现当事方平等原则，适用该基准作出的裁决结论未形成有效射程，对中国不应发生实质的法律效力。

岛屿和岩礁的地位判断和相关权利的界定是海洋法中一项十分重要的议题，在一般国际法中也举足轻重，从笔者第三部分列出的几项重要的国际法渊源来看，这一问题上采何种判断基准最为恰当尚且缺乏共识。仲裁庭肆意地限制解释实际上构成了一种贸然的“造法”行为，其过分激进地推行《公约》有关制度，结果必然事与愿违，裁决的结论不仅不能作为一项形成有效射程的实践发展国际法，反会侵害一些缔约国的海洋权利，在日后国际社会对《公约》的理解和实践方面引发更大的纷争。

南海仲裁裁决公布后，中国仍然坚持不参与，不接受的立场主张，在中国的持续努力和众多国家的外交支持下，菲律宾新任政府在南海争端问题上态度明显回转，这场闹剧已经逐渐降温。一些学者关于南海仲裁裁决犹如一把利斧横悬在中国上空的比喻未免夸大其词，但这一闹剧客观上对中国起到了重要的警示作用，系统谋划应对此类问题的方案尤为必要，从国际法制度层面，外交层面多重准备，防微杜渐，未雨绸缪，才能彻底消除这一闹剧带来的不利影响，从根本上降低以至消除南海争端的潜在危险性。

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