李建江

(河南理工大学文法学院，河南焦作454000)

《大清商律草案》是清末筹备立宪过程中，修订法律馆制定新律的一个成果，是中国近代第一部完整的商法典草案。但由于种种原因，学界对这部草案的评价不高，专门对它进行研究的成果也不多见。笔者不揣简陋，尝试以该草案第五编《海船法草案》为考察对象，就学界对该草案的评价提出一点自己的看法，以求证于方家。

一、《大清商律草案》传统评价献疑

对《大清商律草案》的评价，最早来自清末各地商会。谢振民先生在《中华民国立法史》中写道:“宣统二年，各商会以修订法律馆所编之《商律》，系直接采取日本法，恐于国情不甚相合，乃实际访查商场习惯，参照各国最新立法例，编成《商法调查案》，上呈政府。”［1］804这段话被正面引用的频率非常高，献疑揭谬难得一见。这一评价并非不刊之论;揆诸史料，其中确有可商榷之处。

光绪三十四年，草案的起草者志田钾太郎接受聘请，担任修订法律馆调查员;其到馆开始工作应在该年深秋。可引为直接证据的是，修订法律馆在本年十月初四就翰林院侍读学士朱福铣所奏“慎重私法编别选聘起草客员”回复朝廷的奏折。该折首次提到拟聘请志田钾太郎为调查员。而《大清商律草案》脱稿时间，学界一般引用谢振民先生的观点，认为在宣统元年①“清光绪三十四年十月，修订法律馆聘日人志田钾太郎起草商法，至宣统元年，完成《海船法草案》6编，都263条。”。［1］828，［2］然沈家本于宣统元年十一月二十五日所奏法律馆“已办事宜”清单中，仅列有“拟定商法总则草案”。如此，就产生了一个问题:谢振民先生所记述的宣统元年脱稿有无错讹?谢先生生活的年代去清末尚不太远，其《中华民国立法史》一书在基本史实考订方面非常可靠;况且还有岛田正朗的说法作为旁证，所以宣统元年脱稿一说应不至有误。这样，最为可能、合理的解释大概是:志田氏先以日文完成草案(即谢先生所谓的“脱稿”)，修订法律馆再将各编翻译、审核，定稿后上奏。上文沈家本奏稿中“拟定商法总则草案”应该是指完成总则部分的汉译工作(将法律草案分为若干部分渐次上奏、公布在清末修律中也是有的)。如果这个分析成立的话，清朝倾覆前(宣统二年、三年)修订法律馆是否已经将该草案全部译出并公布，目前仍无法确定。如果清末这个工作尚未完成，那么上文“修订法律馆所编之《商律》，系直接采取日本法，恐于国情不合”等语，就不可能是针对整部草案的评价——各商会不能对尚未公布的草案作出评价。

退一步，姑且认为在宣统二年，商律草案各编的汉译本已经完成并公布，上述评价仍有可商榷之处。分析如下。

《商法调查案》的制定源起于1906年在上海成立的预备立宪公会。发起成立该公会的张謇、周廷弼、李厚佑等商界精英有一个共识:“社会经济困穷，由于商业不振，商业不振，由于法律不备。”［3］基于此，该公会的一个主要目标是编订一部内容上包含各国先进法规和本国惯习、功能上足以保护商业发展的新商法。为了实现这个目标，该公会开展了两项紧密关联的活动——调查商事习惯和召开商法大会。这里，有几个时间节点需要注意。第一次商法大会于1907年11月19日至21日在上海召开;此前的同年7月，预备立宪公会成立商法编辑，并聘有专人从事草案编订工作。第一次商法大会之后，各商埠调查商业习惯的活动才依照大会计划渐次展开。至1909年2月，商法大会编订完成《公司法草案》，12月完成商法总则部分。上文提到，修订法律馆奏请以志田钾太郎替代梅谦次郎来华是在1908年10月28日(光绪三十四年十月初四日)，而“志田案”开始公布是在宣统元年底。从时间对照来看，《商法调查案》的编订显然不可能是因为对“志田案”不满。事实上，预备立宪公会在1907年曾明确说明自行拟定商法的初衷。其所提到的“局限于某一国法典形式和条文规则、未能有效吸收商场惯习”等，应当是针对当时通行的、光绪二十九年由商部制定的《钦定大清商律》。商法大会最终完成的草案只有《公司法草案》和总则的两编结构，也说明了它的编纂者乃针对《钦定大清商律》而作。

综上，笔者认为，谢振民先生误将上海预备立宪公会针对《钦定大清商律》所作的评价错加在了《大清商律草案》的头上，以致陈陈相因，几成定案。近些年来国内几篇优秀的博士论文都直接或间接的引述了这个观点。

尽管“于国情不甚相合”的批评并非针对《大清商律草案》，但该草案与当时的国情、商情的关系究竟如何，仍需要作进一步的分析。该草案除总则外，包括公司、保险、票据、海商等四编，各编内容及其所调整的对象的发展情况区别很大。所以，笔者认为从整体上回答草案与国情、商情的关系问题存在很大的困难;而对草案各编分别评价，则可以避免以偏概全、以此言彼的错误，是较为可取的方法。下文对《海船法草案》的分析就是基于这一思路展开的。

二、新商情:19世纪后半期中国航运格局的转变

要解决《海船法草案》是否符合国情的问题，必须从考察海商法的调整对象，亦即截止到草案制定之时中国海上商业的基本情况入手。1842年中英《南京条约》签订之后，清政府开放沿海五口为通商口岸。自此，一转百转，中国进入大转型时期。航运格局的转变开始最早①樊百川曾写道:“轮船航运业是中国最早出现的资本主义行业。”，［4］序1并在19世纪末期基本定型。

航运格局的转变可以从具有对应关系的两个方面来考察，即新式航运业的兴起和发展与传统航运业的萎缩和破产。下文以新式航运业的发展为主展示19世纪后半期中国航运新格局的形成。

19世纪后半期新式航运业的发展，按照经营者的组成和经营方式的变化大致可以分为三个发展阶段。

第一阶段是转口贸易推动下的外商独资经营时期。所谓转口贸易是指外国船舶在通商口岸之间贩运中国土货。班思德写道:“严格言之，各条约中，并无准许洋商经营转口贸易之规定。第依条约之规定，洋商运货来华，得在某口先卸货物若干，再将所余货物，载往别口卸卖;且纳清税课之进口货物，改运别口销售，亦为条约所明许。故洋船装载土货往来各口一节，势难禁阻。况按诸事实，《天津条约》未订以前，关务全由华人管理时，已准洋船经营转口贸易矣。盖洋船不仅迅速安稳，俱在中国帆船之上，且其所载货物，可向保险公司纳费投保，华商稔知其优点所在，故趋之若鹜。”［5］随着中国商人合作意愿的加强，外国商船在口岸间经营的航运业务量激增。在高额利润的刺激下，通商口岸的洋行纷纷开拓航运业务。但由于购置轮船，所需动辄数万、十数万，十九世纪五六十年代的洋行颇感资金周转不灵。洋行遭遇的资金问题让新格局的形成得以进一步推进。

第二阶段是“诡寄洋行”形式下的中外合资经营时期。通商口岸熟知新式航运的优越性的华商(多为买办或买办化的商人)，在利润的刺激下，早有投资的意向。但是，一来担忧此种新式经济活动会遭政府禁止，二来对税捐、厘金等各种名目的盘剥的担忧，也让他们畏葸不前。此时，洋行为解决资金困局向华商募股，恰为他们担忧的上述制度性困境提供了完美的解决方案。华洋合作，实现了资金困局和制度困境的双重突破。从现有资料来看，最早的合作大概发生在美商琼记洋行于1859年购置“金山”轮时。［4］185购船所需的十七万元资本中，华商投资了四万五千元，即在三十四个股份中，华商占了九股。随后，琼记洋行为在长江航行而新购“火箭”号轮船时，在十万元的造价中，也吸收了中国商人一万元的投资。［4］185

第三阶段是民族航运业的独立发展期。华商在附股洋行的同时，逐渐发展出了一种早期民族航运业的独特存在方式，即华商集资自购轮船交由洋行代理经营，并在外国领事馆登记注册，悬挂洋行母国的国旗。这种合作形式在19世纪50年代一经出现，就在各口岸的华商中流行开来，规模日盛一日。如1871年怡和洋行大班F.B.约翰生致该洋行香港合股人威廉·克锡的信中称:

“如你所知，‘罗拿号’轮船为中国人所有，他们通过唐景星已经向我们提出由我们代理经营了……据我所知，船不是用任何垫款抵押的，他们可能会要求我们垫出日常开支，不过这也不会有什么风险。”［6］

之后，由此衍生出的另一种可以规避巨额投资风险的合作方式受到华商的更大的欢迎，即华商直接租赁洋船开展业务，自主经营，获利更丰。这种合作方式的规模尤胜前者。如1865年，到达牛庄的洋船总数为274艘，而受雇于中国人的有237艘之多，几占总数的86%强①参见关册·1865·牛庄。。

这一时期民族航运业发展中最引人注目的成绩自然要属19世纪70年代轮船招商局的成立。关于轮船招商局，近代史和经济史学界的研究已颇为细致，故笔者不再重复②关于轮船招商局的研究成果，著作方面可参见张后铨:《招商局史》(近代部分)，人民交通出版社1988年版，以及易惠莉、胡政:《招商局与近代中国研究》，中国社会科学出版社2005年版，等等。论文部分从略。，但值得强调的一点是，轮船招商局的成立，是这一时期民族航运业发展过程中结出的丰硕果实。尽管其官督商办的性质、贪腐垄断的做派，颇为人所诟病，但其筚路蓝缕的开山之功却不能被轻易而不负责任地抹去;其在不同的历史时期代表中国航运业与外国航运势力展开商业竞争和航权争夺的意义，也不应被有意或无意地忽略。

甲午战后，国人倡议“商战”，与洋人争夺利权。此时，国内兴起了一股试办轮船航运的热潮。近代早期的民族大中型航运企业多于此时兴办。揆诸史实，此兴办轮船航运之热情，盖由以下原因而起。首先，清政府在《马关条约》的勒迫下，在列强划分势力范围的危机中，不得不进一步解除华商购置轮船、兴办新式航运之厉禁。由此，华商轮船业者虽不能说已得政府之鼓励和保护③禁令虽除，束缚仍在。如企业兴办，“或督抚留难，或州县留难，或某局某委员留难，有衙门需索，有局员需索，更有幕府需索，官亲需索，不遂所欲，则加以谰言，或谓其资本不足，或谓其人品不正，或谓其章程不妥，或谓其于地方情形不合，甚或谓夺小民之利，夺官家之利，……种种留难，凡待华人莫不如是。”参见李作栋:《新辑时务汇通》，第78卷，第10页。而船舶航行，则“关卡留难，官差需索，遇事涉讼，往往隐受亏损，不得伸理。”参见《光绪朝东华续录》，第198卷，第16页，光绪三十二年正月十八日丙戌商部奏。，然毕竟可以合法身份营业;其次，甲午一战败于蕞尔日本，举国震动。社会上，仁人君子提出发展实业，与列强展开商战，收回利权，以图自强;朝廷中，在不断加深的统治危机下，清政府开始修正经济政策，在一定范围内鼓励资本主义工商业发展，而工商业的发展拓展了航运市场，刺激资本向航运业流动;第三，内港小轮业遍地开花式的发展，开拓了内地商品市场，不仅增加了轮船航运业的货源，还解决了江海航运业的分装集散问题。如《中外日报》描述镇江洋纱转运时写道:“今年中国所织布匹多用洋纱，北路销行尤为畅旺，故水上商轮至镇运来者，每次多至千余包。”根据各种不同史料的记载，自1901年至1911年清朝倾覆，国内招股集资兴办之大中型轮船企业有46家，其中因中外各种势力之干扰阻遏而歇业停闭者有15家。其中由华商出资成立的民族企业有28个，“共有资本货投资约六百一十万元，自有轮船五十三只，约计四万吨。”［4］420这种规模，虽然与英美等航运大国相去甚远，甚至与后起的日本相比都“拿不出手”，但这毕竟只是在顽固的清政府开始放松经济管制后，在列强垄断航运势力的夹缝中，经过一段较短时间的发展而结出的成果。至此，新式民族航运业初具规模。

在新式航运业兴起的同时，中国传统帆船航运业的生存空间被大量侵占，业务量日益减少。19世纪60年代，总理衙门咨南洋通商大臣曾国藩关于华商自办轮船航运以济海漕，曾国藩极力表示反对，理由是轮船的大量使用会导致原来从事北洋海漕的沙船业破产，船户无以维持生计①从稳定社会秩序的角度考虑，曾国藩的理由的确有一定的道理。但是，轮船替代帆船，新式航运模式淘汰传统模式，在这一时期是不可逆转的历史趋势。。可见，曾国藩已经意识到新式航运业与帆船业之间激烈的竞争关系，以及前者发展可能给后者造成的巨大影响。曾国藩的担忧是有道理的，在没有政府干预的航运市场竞争中，传统帆船业处于明显的劣势。时人丁日昌亲眼目睹了传统帆船业在竞争中不断萎缩的境况，他根据自己的见闻这样解释:“沙船之所以日渐少者，皆因夹板日渐多之故。沙船船货皆有捐厘，而夹板无之，此其利息不如夹板也;沙船非顺风不能行驶也，而夹板则旁风亦能开行，此其迅速不如夹板也;沙船有风涛之险，有盗贼之虞，而夹板则炮火齐全，船身坚固，皆无是虑，此其安稳不如夹板也。”［7］因此，至19世纪末20世纪初，在中国南北洋以及长江中下游等主要航线上，传统帆船航运已基本退出历史舞台，一个外国人对20世纪初中国帆船航运的衰败情形有如下表述:“五十年前经营牛庄和华南各埠沿海航运的中国帆船，已摧毁殆尽，大部分华南的贸易也同样转由外国船只载远。扬子江(一条内河)上不断增长的国内贸易也正在吸引着越来越多的外国轮船。……过去的中国船业资本家现在变成了乞丐……”

综上，笔者认为在19世纪后半期逐渐形成的航运新格局中，新式轮船航运业替代了传统帆船航运业。伴随着传统帆船消失的是与之相适应的传统海上航运习惯，［8］16-20因为它们失去了调整对象。所谓皮之不存，毛将焉附是也。与新式航运工具同时进入中国的西方海商法取代传统的海上航运习惯，执行调整海上商业活动的功能。

三、新规则:19世纪后半期西方海商法的传播

在上文所述的新航运格局形成过程中，西方海上商业规则也开始在各利益群体中传播。试从以下几个方面来分析。

(一)海上保险规则

近代中国的海上保险制度，是在英国对华贸易中，由英国商人把其本国的海上保险惯例引入中国而建立的。根据G.C.Allen在Western Enterprise in Far Eastern Economic Development，China＆Japan中的记载，1805年(清嘉庆十年)，英国商人在当时中国唯一的通商口岸广州设立了第一家保险公司——谏当保安行(Canton Insurance Society)②该保安行于1836年进行了改组，改组后更名为“谏当保险公司”(Canton Insurance Ltd.)，直至1881年停闭。“停闭启示”见于《申报》，光绪七年十月二十四日，1881年12月15日，第4页。。第一次鸦片战争以后，西方航运势力涌入中国，越来越多的外商船舶在通商口岸以及非通商口岸经营航运业务③“1857年10月1日渣甸致额尔金爵士函”写道:“……在这些未经承认的口岸，有许多国家的船只在从事商业活动，其中英国船只占绝大部分。”，［9］601这势必产生在广州以外的新增通商口岸开办保险业务的需要。中国商人对海上保险的好处认识越来越深刻，以至于能够投保成为洋船倍受青睐的主要原因。正如1864年一期《泰晤士报》中所说:“‘能够保险吗?’中国的托运商很快就提出了这个迫切的询问了。”［9］603各洋行敏锐地发现了这个能够带来丰厚利润的商机，纷纷开始代理经营保险业务。19世纪60年代后，随着中国沿海贸易规模的不断扩大以及轮船航运业的蓬勃发展，在中国通商口岸经营海上保险的保险公司获得了丰厚的利润。一位作者写道:“各保险行全年保险业务是赚钱的。……很难比较准确地估计本年租界内的保险行收取保险费的数额，但它必定是非常大的。我相信赔偿损失的数额总共不超过二万两。”［9］60619世纪60年代前后，海上保险在中国近代化的海上运输活动中开始受到普遍重视以及外国保险公司对悬挂中国旗帜商船的歧视性高额保费的事实，使民族航运业在创办之初就对此项业务非常重视，并成立了由华商出资的保险企业——仁和保险公司与济和保险公司，［10］开中国自办民族保险业务之先河。

航运实践中保险业的发展，自然提出了对相关保险法规的需求，尤其是保险合同的核心内容——关于各方关系人的权利义务，通常需要直接包含在保单中。因此，引进和学习西方海上保险规则，并运用其处理海上保险实务，成为华商经营海上保险业务的必备条件。中国的托运商人作为投保人自然也需要理解保险的内涵，明白自己在这种关系中所享有的权利和承担的义务。因此，西方的海上保险规则自然被上述群体所熟知。清政府在这一时期制定了一份章程——《船货预立保险证据章程》，用于规范发生海上保险事故时的证据保全事项，其中有不少直接规定海上保险权利义务关系的条文。［8］65-71这足以反映出当时海上保险规则的重要性及其传播程度。

(二)船舶的建造和租赁规则

如上文所言，华商在19世纪60年代投资新式航运的重要方式有购置船舶交由洋行经营和直接租赁洋船两种。在这两种关系中，华商或者是船东兼出租人，或者是承租人。无论是何种角色，都需要与洋行、外籍船长、船员发生权利义务关系，而调整这些关系的规则属于西方海商法中的船舶租赁制度、船长制度、船员制度的范畴。海商法中的这些制度和陆上商业中的相关制度有较大的区别，华商作为关系之一方，必须掌握并应用这些规则。即使可以将这方面的事务委托于买办或洋行，他们也不可能完全无知。同一时期，为了规范买卖和雇佣洋船行为，清政府还制定了《华商买用洋商火轮夹板等项船只章程》，规定船舶的抵押、雇佣船长、船员等内容。［8］61-62这无疑对西方海商法的传播有积极而深远的意义。

(三)船舶碰撞规则

发生在中国领水的华洋船舶碰撞，在诉讼中也基本适用西方海商法。这固然与领事裁判权的存在有关，但西方海商法所具有的规则优势也是原因之一。在这些案件的处理中，船舶碰撞归责原则、船东责任限制原则被广泛的适用。在某些溺毙人命的案件中引起的激烈的文化和规则冲突①中方认为，因有人死亡，故这类事件应属于刑事案件，而外方则基于海商法等法律，认定肇事者仅负有民事责任，且赔偿的数额受船东责任限制保护。，使得西方的船东责任限制等规则造成了巨大的舆论冲击。如光绪元年发生的“福星”号轮船海难事件，朝野上下对英方援引船东责任限制所提出的赔偿数额表示激烈反对。但在当时的历史条件下，这种反对不可能产生实际的作用，案件最后的处理仍然是适用了那种对清政府官员来说完全陌生、也不能理解的规则。清政府在总结该案时，吸纳规则的务实态度令人印象深刻。在“江海关呈澳顺轮船碰沉福星轮船断令赔恤”禀文中有这样的话:“嗣后如遇与此相类等事，似宜照此办理立案，无论追赔银两数目多寡，既有船货每吨八镑以及恤款之数，他日亦得照此类推，一体遵办。”［11］西方海商法中的船东责任限制规则成为清政府处理类似案件的通行成案了。笔者认为，成案是这一时期西方海商法在中国传播的一种独特方式。［8］71-81

除以上几方面外，船东(或船长)向托运人签发的以英文书写载货证券，洋船与华籍船员、中国引水员、中国乘客的关系，根据不平等条约的规定都适用西方海商法。因此可以得出这样的结论:由于新式航运在与传统的帆船航运的竞争中取得了完全的优势，获得了排他性的地位，并将与其不可分割的规则体系引入中国。这种传播在内容上虽比较零散，如上文提到的遇一事即引进一种制度，但范围基本涵盖了西方海商法的完整体系。经过半个世纪的浸染，至20世纪初，海商利益群体对外来的规则已非常熟悉，因为它们规制着他们的日常商业行为。这种转型之所以能在如此短的时间内完成，大概与商人阶层的趋利性有关——使用轮船而放弃帆船、接受保险等，都是为了实现利益追求。

因而，清末修律时立法者面对的是变更了的情势(这也正是变法的原因所在)。种种迹象表明，立法者清晰地意识到了这种变更。一个直接的证据是清末修订法律馆组织商事习惯调查时，一份调查书中设计的调查内容②参见《直隶调查局法制科第一股调查书(三)》，第四部，第34页。:(1)除招商局以外，民间有无以轮船经营航海事业者?(2)有无租赁商船航海者?其租赁之方法若何?(3)凡航海遇险获救，其救险上所生之费用，由何人担任?能否由船主及旅客与托运货物之人共同担任?(4)商船碰撞，其赔偿之章程者何?(5)航海船舶之保险章程若何?(6)航海商船之凭据式如何?望照写一份。(7)航海商船所必备之账册薄据，各式若何(就最有关系者举答)?(8)航海商船之任用船长水手，其办法若何?各分别言之。(9)航海商船主之权限若何?

通过分析上述问题，可以发现:第一，从问题(1)可以发现，调查的对象主要是在轮船航运业中适用的商事习惯;第二，自(2)至(9)，每一个问题基本对应一种西方海商法中的主要制度，第(1)、(2)是关于船舶租赁制度①在同治年间颁布《华商买雇洋商火轮夹板等项船只章程》之前，总理衙门已经通饬南北洋通商大臣以及各省督抚对这两个问题进行过调查，且已有调查之结果，上述章程即是根据调查结果华商确有买雇洋船而颁布的，所以此处修订法律馆在40年后，轮船已经遍行于中国水域之时，仍然设定如此问题，令人不解。，第(3)关于共同海损制度，第(4)关于船舶碰撞，第(5)关于海上保险，第(6)、(7)关于船舶航行所必备之书类②关于问题(6)，原文注:“外国名曰船舶证书，其船舶有国籍，必此船于何国国籍可挂何国之旗，其关于战时则交战国之商船与局外中立国之商船，在国际公法上大有区别，关系甚为重要，我国商船想亦必有之也。”参见《直隶调查局法制科第一股调查书(三)》，第四部，第34页。，第(8)关于船员制度，第(9)关于船舶所有人制度。在同一份材料为调查“运送事业”习惯而设置的问题中，关于轮船运送部分十分详备，几乎涉及西方海商法中的货物运送和旅客运送的所有细节③参见《直隶调查局法制科第一股调查书(三)》，第四部，第14-15页。。

通过这则材料可以清晰地感受到，立法者洞悉航运业中发生的变化，调查的对象是在实践中发挥作用的新商事习惯(西方海商法)，而非与传统帆船航运业一起成为历史陈迹的旧有本土海商习惯。

四、通行海商规则与草案内容的一致性分析

到这里，论证还不能算结束。商情的转变和新规则的引介虽是事实，但如果欲评价《海船法草案》是否适合商情，还需要进行另一项工作:分析上文所述海商利益群体在实践中所使用的规则(亦即修订法律馆调查的对象)和《海船法草案》在内容上是否一致。

《海船法草案》分六编，共263条。第一编总则，分法例和通则两章。第二编海船关系人，分所有者和海员两章。第三编为海船契约，分运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章。第四编海损，分共同海损、海船冲突两章。第五编海难救助。第六编海船债权之担保，分法定质权、抵当权两章④关于草案的具体内容的介绍与评述，参见李建江:《中国近代海商法》，中国政法大学出版社2015年版，第111-119页。另见顾荣新:《清末〈海船法草案〉述评》，发表于《中国海商法研究》，2017年第1期。。据中国社会科学院图书馆法学分馆所藏清末油印本《海船法草案》，每个条文之后都标示有该条文内容的出处。概括起来，这些出处包括“德国商法、日本商法、德国旧商法、日本旧商法”。其内容和体例仿照德日成规十分明显⑤在移植的同时，志田钾太郎依据自己的海商法理论和观点，在草案中亦有创新与调整。关于草案结构体例方面的调整，参见李建江:《中国近代海商法》，中国政法大学出版社2015年版，第110-111页，表3-3。。

这一时期通行于中国水域的海商法规以英国海商法和海商习惯为主，因为:第一，英国进入中国水域之后，最早在各口岸开办航运、保险业务。并且，英国在华航运势力一直领先于其他国家。因此，英国的海商法和海商惯例在中国领域内具有较大的影响力;第二，在19世纪因华洋船舶碰撞而起的诉讼中，英国法的适用曾引起广泛的舆论关注。在案件的处理过程中，英国海商法中特有的金额主义船主责任限制制度被著为成案通行各地。［11］这无疑扩大了英国法的影响。第三，这一时期的一些海商法章程，如《华商买用洋商火轮夹板等项船只章程》《船货预立保险证据章程》等都由时任总税务司的赫德等英国人参与制定。正因为如此，中国近代早期的海商法律师和海损理算师多是英国人⑥上述“福星”号海难诉讼中，中方即聘请英国人丹文为律师。另，魏文翰先生在解释其译作《海上保险法要论》的动机时写道:“海上保险事业发源于欧洲，近世始流入中国。自我国海禁大开后，始有英国商民在我国创设保险分公司，故我国实际海上保险事业法律上及习惯上之适用，均以英国之法律习惯为主。”在魏文翰所作另一本论著中，记述中国的共同海损理算由英国人把持并适用英国之法律与习惯的情况。(下划线为笔者所加)，实践中所使用的主要书证如提单、载货证券等也都用英文书写。

那么，采取日、德成规编订的《海船法草案》和上述英国海商规则之间的关系怎样呢?一般认为，“现代海法基础的建立始于中世纪”。近代各国海商法均直接或间接来自中世纪海法。其继承与移植的线路，可以通过图1展示。

图1 海商法继承与移植线路图［8］121

上图显示《海船法草案》间接来自法国1681年《海事条例》，而该条例的编纂是在调查各地海港通行的中世纪海法基础上完成的。［12］83因此，《海船法草案》与同样起源于中世纪海法的英国海商法具有同源性①司玉琢、李天生两位教授在其合作完成的《论海法》一文中，通过引用曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)在1759年审理Luke et AL’v.Lyde一案时参考了《罗德海法》《奥列隆惯例集》《维斯比海法》等诸多中世纪海法典，来说明英国海商法对中世纪海法的传承。在这一部分的写作中，笔者从这篇文章中受到很多启发，行文中也多次引用。。

中世纪海法在发展的过程中，“超越城市间所存在的差别，日益彰显出逐步趋于统一的倾向”。［12］77由于海洋环境的特殊性和海上活动的共通性，许多海商法制度“具有鲜明的起源独立性和规范的习惯性特性。正如法国商法学家帕尔德斯(Pardessus)所认为的那样，海商法具有世界性(统一性)、不动性和习惯法起源性三个特征。”［12］80进入17世纪以后，随着民族国家的兴起，惯例性、世界性的海商法开始被国家立法所取代。在此过程中，大陆法系国家根据公私法划分理论，从中世纪海法系统中拆解出私法部分，编纂独立海商法典或作为商法典的一部分;英美法系国家通过以判例法为核心的法律体系的构建，保护了海法内容相对于陆法的特殊性，维系了海法的自体性特征。［12］84两大法系的海商法虽然在形式上有法典和惯例之别，但内容上则都继承了共同起源中的基本制度。这主要是因为，历经漫长的历史时期，从世界范围来看，海上活动逐步形成了反映自身独特规律并适应海上实践要求的基本原理、规则，这种特殊性较强的活动所展现的高度共性以及法律对实践的广泛尊重和吸收，共同促成了历史精神的传承。［12］83当然，民族国家在构建本国的海商法体系时，会从各个角度对其法源进行调整②大陆法系国家在制定国内海商法时对其惯例法源所作的调整，主要集中在体系与结构方面。在前引《论海法》一文中，两位教授使用了“拆解”一词，非常准确而形象地描摹出了这种调整的方式。因此，中世纪海法的内容基本是被新兴的国内海商法继承了的。，人为地制造了规则冲突。但由于海洋环境的特殊性以及海上活动的共通性，消除两大法系之间的规则差异以加强各国间的经济文化交流，渐成共识。因而很多国际组织都致力于统一各国的海商法。尤其在海难救助，海商保险、提单、载货证券等领域，趋同的努力卓有成效。

由于海商法的同源性、世界性以及趋同性，笔者认为《海船法草案》虽然在一些细节上与实践中通行的海商习惯存在错位(如前文提到的关于船主责任限制的计算方式)，但在概念、核心制度和基本法理等方面则是基本一致的③其实，几乎在《大清商律草案》拟定的同时，英国也在推进海商法的成文化、法典化进程，并形成了《1906年英国海上保险法》，该法与此前的一些关于货物运输的法规一起构成了英国的成文海商法体系。。

五、结语

通过以上分析，可以得出如下结论:(1)中国的航运界在19世纪后半期发生了巨大的变化，传统的帆船运输让位于先进的轮船;(2)西方航运势力在输入先进运输工具的同时，以各种方式输入同样具有优势的西方海商规则，并在相关利益群体间传播;由于(1)(2)进而(3)作为《大清商律草案》一编的《海船法草案》虽取法日德成规，然由于西方海商法在起源上的同源性、发展中的趋同性，所以该草案在内容上与已经通行于航运实践中的海商规则具有一致性。所以陈陈相因的旧说恐不能成立。值得再次强调的是，由于《大清商律草案》的内容庞杂，涉及公司、票据、海商、保险等多个领域，而这些领域的近代化步骤不一，各种本土习惯在行业近代化过程中的表现也各不相同。所以对该草案的评价以“化整为零”为宜，笼统的肯定或否定都有以偏概全之嫌。

最后，有一个相关的问题值得提出——修订法律馆如何看待商事习惯与商律草案之间的关系?虽然目前还没有发现修订法律馆关于起草商律草案步骤的材料，但不妨作一推测:在修订法律馆内部的工作安排中，“志田案”只是起草商律草案的第一个环节，依据当时的先进法理④修订法律馆为起草新律，除翻译大量外国法规以外，还注重译介理论性著作。这在沈家本等所上《修订法律大臣奏筹办事宜折并单》(宣统元年正月二十六日)中所载翻译成果中有体现。增入本国习惯等内容是既定的后续安排。否则，无法解释在志田脱稿后，调查商事习惯的计划在全国范围内才正式启动。事实上，修订法律馆对商事习惯调查是很重视的，其组织安排也颇为得力，在直隶等地区取得了不俗的成绩。辛亥(这一年正是预定的核定商律的时间)革命阻断了修订法律馆的工作，商律也未能按照预备立宪的步骤颁布施行⑤有的研究中认为，《大清商律草案》不但存在“不适商情”的问题，而且其意义和重要性也由于农工商部修订1903年奉旨编纂的、一直有效施行的《钦定大清商律》而被淡化了，并称这是商律草案未获颁行的原因。这个观点显然是上述成说的一个“变种”，径直认为商律“不适商情”与没有颁行具有因果关系，并提出了一新的“意义淡化说”作为补充。这两种说法的错误均在于忽视了筹备立宪是有明确步骤的。。据此，“志田案”应该只是编订商律计划的一个阶段性成果、一个待修订的底稿，即便存在一些与商情不符的内容，也是可以想见和理解的。

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