聂嫄芳 李 娟

（山西大同大学 山西大同 037009）

一、旅游合同基本理论研究

（一）旅游合同的概念。各国关于旅游合同内涵的阐述并不一致。德国学者认为，旅游合同的当事人应包括旅游者和旅游举办人，他们之间的交易内容就是旅游合同。日本的法律规定，旅游合同只要明确旅游者和旅行社的权利义务即可，而对其他的内容没有硬性要求。布鲁塞尔则认为，旅游合同除了旅游者和旅行社的交易内容之外，还应包括其中的乘车、游览项目等内容。我国学者对于旅游合同的概念，也一直存在争议。

笔者认为，探究其本质和目的，所谓旅游合同，是指旅游者为获得精神享受而参加旅游活动并且支付相应费用，旅行社在绝对的时间内持续提供旅游服务为内容的合同。合同当事人仅包括旅游者和旅行社，排除了其他的旅游经营者，采用狭义的概念。

（二）旅游合同的法律特征。

1.旅游合同是无名合同、持续性合同，且属于一种综合服务合同。旅游合同是无名合同，合同法尚未确定其名称与适用规则，适用时需参照最相类似的其他有名合同的立法规定；旅游合同是继续性合同，合同目的的实现有赖于当事人持续履行合同义务。例如，旅行社在定期旅游活动中不断地提供旅游服务；旅游合同是综合服务合同，旅游服务的内容较多，法律关系复杂，涵括了运输合同、委托合同等多项有名合同的内容。

2.旅游合同的标的具有特殊性。[1](P8)旅游合同中，权利义务指向的对象是旅游给付行为，其特殊性主要体现在旅行社的旅游给付——旅游服务上。旅游服务具有无形性，旅行社提供的是无形的旅游服务。而且，该服务的评价标准主观化。旅游者对旅行社的服务是否满意，在旅游过程中是否达到旅游目的即旅游享受等，部分评价标准虽然可以被量化，但仍然是以旅游者的主观感受为准。

3.旅游合同的履行具有团体性的特征。一般在旅行社选择包价旅游时才会涉及旅游合同的签订。旅游者在旅行社报名参团旅游，可以享受到诸如价格比单独出行便宜、认识很多志同道合的朋友、有导游提供相应服务等很多好处。但是在团体活动中，每一个旅游消费者权益的保护，势必涉及其他参团的旅游者。更多情况是，旅行社通常同时侵犯了一群旅游者的合法权益。

4.旅游合同的条款大部分属于格式条款。实践中，旅游者签订的基本是由旅行社提前准备好的旅游合同，其中包含了众多的格式条款，甚至完全由格式条款组成。格式条款的优势和弊端都非常鲜明，大量适用格式条款极易对旅游消费者的合法权益造成侵害，尤其是旅行社的自律意识不够或者行政部门监管力度稍弱时更为明显。

5.旅游合同是绝对的定期行为的合同。绝对的定期行为要求在绝对的时间内履行合同义务。生活中大多数人的闲暇时间是有限的、定时的，比如清明、五一或十一小长假时期。旅游活动基本在其闲暇时间，错过这个时间则不能进行；旅行社组织的大多都是团体旅游，如果不能按规定时间进行，影响的是整个团队的计划。旅行社必须按期履行，否则实现不了旅游者的旅游目的。因此，这是一个绝对定期行为的合同，要求双方当事人都必须按期履行自己的义务。

二、旅游合同的效力研究

（一）旅行社的权利和义务。

1.旅行社的权利。旅行社最主要的权利就是获得旅游服务的报酬。所谓报酬，是指旅行社为了达成双方目的而形成的合理支出，不包括旅游者的个人支出或者与旅游合同无关的其他费用。旅行社按照约定履行了合同义务，就有权利获得报酬。

2.旅行社的义务。首先，基于诚实信用原则，旅行社有告知义务，其中包括安全说明和警示义务。旅行社在签订旅游合同时须诚信告知旅游者关于旅游地、各项旅游服务等信息，并如实解释合同条款和有关附件，回答旅游者提出的各种问题。尤其是“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示。”[2]

其次，旅行社有按照合同约定的内容和标准如实提供各项旅游服务的义务。旅行社提供的服务应以旅游合同为准，旅游行程单是旅游合同的组成部分，公开发布的旅游广告和宣传品在构成要约的情况下也应视为合同的一部分。如果旅行社不作为或故意违约，旅游消费者可以要求旅行社赔偿其损失。需要着重强调的是，旅行社应当依照合同的原定标准进行服务。若降低服务标准，如四星级酒店住宿改为三星级酒店住宿，观赏游览时间由两个小时减少为一个小时，没有安排持证导游人员而由司机兼任时需减少相应的费用，或由旅游者主张违约损害赔偿。

再次，旅行社负有履行的瑕疵担保义务。瑕疵担保指的是在旅游合同生效后，旅行社有义务去达到一般意义上的履行效果。如果差距过大或者没有达到合同约定的效果，应当承担相应的责任。比如导游安排过多购物期间导致景点游览时间大大缩短；以游览钱塘江涨潮为目的的旅游，却在落潮时间去参观等均属旅游瑕疵。旅游者在发现旅行社给付具有瑕疵时，可要求相应赔偿。

最后，旅行社负有协助义务。在旅游过程中，有不可抗力或者不可归责于双方当事人的事由导致旅游者人身和财产遭受损害时，旅行社负有协助义务，并予以垫付必要的费用，之后按照归责原则再行确定垫付费用及相关利息的实际承担者。

（二）旅游者的权利和义务。

1.旅游者的权利。旅游合同是双务合同，与旅行社的义务相对应，旅游者的权利主要有知情权、自主选择权、安全权、公平交易权等权利。除此之外，旅游者还有一个最重要的权利是合同解除权。按照《合同法》94条法定解除之规定，旅游者在以下情形中享有合同解除权：第一，旅游合同是一个绝对定期行为的合同，旅行社迟延履行会造成合同目的不能实现，旅游者可享有合同解除权。第二，旅游者签订旅游合同的目的，大多是体验旅游带来的情感愉悦，即旅游享受。如果发现旅行社瑕疵履行，导致旅游体验感降低已经严重不达合同目的时，有权利解除合同。

2.旅游者的义务。首先是支付旅游费用。旅游合同生效后，旅游者应支付相应费用，这是旅行社履行合同义务的对价。其次是基于诚信原则产生的协作义务。旅行社提供旅游服务的同时，旅游者必须予以配合。比如提供旅游所需的个人信息和证件，比如配合导游的统一管理，不影响整个旅游团队的旅游行程。在旅游合同的履行中，旅游者应听从旅行社的安排，否则合同目的无法实现。

除此之外，双方还负有一些其他的义务，如不真正义务，以及其他依据诚实信用原则产生的附随义务。

三、旅游合同中的格式条款研究

（一）旅游合同中应用格式条款的合理性分析。格式条款的产生和发展有其必然性，适应了现代市场经济高度发展的要求，在重复交易时可降低交易成本、节约时间。在旅游活动中，格式条款的优势也同样明显：其一，简化程序、降低成本。面对社会上极为分散的、广大的旅游消费者，旅行社只需重复使用预先制定好的格式化的旅游合同，无需针对每个旅游者都费时费力去重新拟定合同。旅游合同的适用具有普遍性。其二，旅游合同的重复使用决定了它的稳定性。旅行社多将旅游合同印制成书面的、固定的形式以便使用和当事人了解，合同条款既不会随意修改，当事人也不能就合同条款进行协商，使得订约基础明确、稳定。

（二）旅游合同中格式条款的适用现状。实践中，旅游合同的内容一般包括预先拟定好的旅游合同条款、双方增加的协商内容、旅游服务项目、保险单等内容。旅游合同往往是一方单独拟定的，弊端也非常明显。其一，对于旅游合同的格式条款，旅游者因无法协商导致在交易时别无选择，只有接受或拒绝的权利，对合同自由原则形成了挑战。其二，旅游合同格式条款是旅行社一方提供的，部分条款可能是其基于自己的意志所制定的，以致合同的权利义务设置不合理，明显对制定一方有利。例如，旅行社在拟定合同的时候，减免自己的责任，排除旅游者的主要权利。尤其是双方当事人地位不平等，旅游消费者通常处于弱势，其权益更容易遭受侵害。

为了解决这种情况，国家旅游局和国家工商行政管理总局联合制定了团队旅游合同的范本。但其毕竟属于示范文本，意即“在全国范围内推行使用”而非“强制使用”。国家旅游局只能提倡旅行社尽可能使用该示范合同，示范旅游合同也只是旅行社拟定旅游合同时的参考文件，对其无强制约束力，旅行社可任意修改其中的具体条款。因此，旅游活动中虽然大部分旅行社会参照适用示范文本，但具体内容仍会有所差异。“存在一些合同价值上的瑕疵。”[3]

（三）对旅游合同格式条款的规制

1.立法规制。首先，建议旅游合同有名化。作为一个综合服务合同，在具体适用法律需要参照多种类型的有名合同的相关规定，十分繁琐，且相关规则并不完全贴合旅游实际，不能有效调整旅游合同所涉及的法律关系。随着旅游产业的蓬勃发展，因旅游合同而生的纠纷也越来越多，旅游合同的有名化十分必要。尤其是在中国编撰《民法典》的伟大时刻，在合同法分则中增加一些急需法律明确规定的合同类型，已为广大民法学者所接受，应将其“作为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同”[4]。其次，在旅游合同有名化之后，《合同法》应明确、详细规定旅游合同当事人的权利义务，这样签订旅游合同时双方当事人“只须以法定的权利义务分配为基础，作加减的约定即可”[5]。不仅可以减少格式条款的运用，同时也方便旅游者理解合同各项条款，避免旅行社利用格式条款侵犯自己的权益。应对告知义务、警示义务、保密义务等旅行社的义务进行严格的规定。尤其是旅游合同中的免责条款，应采取合理方式提醒旅游者注意。最后，由于《民法》和《合同法》仍然是规制旅游合同格式条款的主要依据，《旅游法》及旅游相关方面的行政法律法规应与其保持一致。在《民法总则》颁布实施后，在制定民法典各编的立法时刻，旅游法律法规应作出相应变动，与即将出台的《民法典》保持协调统一。

2.司法规制。司法机关应通过法律程序适用相关法律规定对格式条款进行规制。具体而言，一是在司法审判中严格执行《合同法》41条的规定，进行合同解释的时候应注重保护旅游者利益。由于旅游者缺乏相应的法律常识，对旅游合同中的部分条款理解不到位，且旅游者在旅游合同签订时处于弱势地位。因此，旅游合同的条款解释有争议时，司法部门应对条款制作人——旅行社作不利的解释，以维护旅游消费者的权益。二是对格式条款进行效力上的审查。司法机关尤其应当增强对旅行社单方拟定的免责条款的效力审查。如果不符合《合同法》第40条的规定，与民法基本原则相抵触，司法机关应认定此类格式条款无效。

3.行政规制。行政主管机关即旅游局和旅游质监所应主动行使监督权，对旅游合同中的格式条款的内容进行规范，对格式条款的使用进行监督，从而遏制侵犯旅游消费者权益行为的发生。行政规制包括两个方面：事前审查，即对旅行社提供的格式条款在使用前进行审查。所有旅行社拟将使用的格式条款须经相关行政部门审查通过后，才能用于旅游合同中。事前审查可以从源头上减少无效格式条款的出现；“事后监督，即由相关行政主管部门对旅游合同格式条款的使用情况进行监督检查，排除有争议的格式条款”[3](P11)。尤其是对法院判决无效的条款予以排除，在旅游行业进行通报并禁止所有旅行社再次使用，对相关责任人予以行政处罚，以此来规范旅行社的行为。