臧阿月

(安徽大学法学院 安徽合肥 230601)

一、我国目前对市场竞争中不法忠诚折扣行为的规制现状及存在问题

（一）规制现状分析。

1.立法规制现状。忠诚折扣行为从经济领域上看属于企业在进行市场竞争时实施的价格竞争策略，目前我国立法并没有对其进行详细明确的规定，一些相关的法律也只体现在企业价格垄断行为的规定上和滥用市场支配地位的兜底性描述上，具体主要表现在以下三个方面：第一，在2003年的《制止价格垄断行为暂行规定》中首次对经营者实施价格折扣行为作出一些规定，它规定经营者不能通过滥用自身在相关市场上的支配地位，实施不正当的竞争手段，进行低于商品成本倾销的“掠夺性定价”。[1]第二，在2008年的《反垄断法》中有关企业忠诚折扣行为的模糊规定大体有两处，分别是《反垄断法》中第十七条第一款第五项的规定和第七项的规定，即“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”和“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”，在“利乐案”中，国家工商总局将利乐集团实施折扣行为认定为第七项的规定，这是一条兜底性质的条款，由行政执法机关对具体的案件进行适用。[2]第三，在2011年的《反价格垄断规定》中首次在法律上明确规定拥有市场支配地位的经营者无正当理由，不得作出滥用价格折扣的排他行为，比如价格歧视或差别待遇等。

2.执法规制现状。我国目前的反垄断执法在规制企业不法忠诚折扣行为方面十分缺乏经验。一方面，行政执法机关对垄断行为（包括不法忠诚折扣行为在内）进行处罚的涉案主体都是有着市场支配地位的企业经营者，例如“利乐案”中的利乐集团就在多个相关产品市场上拥有支配地位；另一方面，行政执法机关在认定企业的不法忠诚折扣行为时，将与其类似的行为大多认定成“商业贿赂行为”，例如2005年发生在河南郑州的一起航空公司“忠诚代理”案件，此时《反垄断法》（2008年）还没有颁布实施，该市工商局最终认定公司的行为是商业贿赂行为，违法了《反不正当竞争法》，并对该企业予以处罚。[3]

3.司法规制现状。目前我国法院审理的反垄断案件中，涉及忠诚折扣行为的案件非常少。一方面，法院对这类案件采取的态度大多都是支持或者回避，都不太愿意受理这样的案件，以致多数情况下还是由行政执法机关直接对反垄断案件予以处理，对涉案企业予以处罚；另一方面，在激烈的市场竞争中，企业反垄断案件的诉讼成本非常高，耗时也非常长，以致于发生这类案件时，企业更多的是去求助行政执法机关直接对处于市场支配地位的企业实施的不法忠诚折扣协议行为予以处罚，而不采取向法院起诉的方式。

（二）存在问题分析。

1.立法存在方面存在的问题。一方面，运用我国的相关法律法规对忠诚折扣行为进行具体适用时存在冲突。在上述立法规制现状中提到，目前我国《反垄断法》是将不法忠诚折扣行为纳入到“搭售”，附加不合理交易条件，以及兜底性条款中进行适用。但是在2010年公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中却将“利用数量折扣对处于同一层次的交易相对人进行不同程度的优惠”这一差别待遇行为与“价格歧视”相类比，这和忠诚折扣行为是两个不同的概念，从而使得二者在适用法律上产生混淆；另一方面，《反垄断法》《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》等法律法规对具体的不法忠诚折扣行为没有进行明确性规定，在相关规定中只是解释了几种企业滥用市场支配地位行为的概念，并没有对不法忠诚折扣行为的具体构成要件和分析方法进行详细说明。[4]

2.执法方面存在的问题。在执法上，由于反垄断执法机构分工不明，再加上法律适用方面存在冲突和矛盾，以致执法力度过于薄弱。在《反垄断法》颁布之前，我国相关执法机构对于忠诚折扣行为乃至滥用市场支配地位的其他行为都采用较为宽容的态度。如今，《反垄断法》虽已经实行多年，但对于市场中的大多数不法忠诚折扣行为，反垄断执法机构还是会将其作为商业贿赂行为来处理，或者与掠夺性定价、价格歧视和搭售等不正当竞争行为类比进行立案调查，但是这些行为所包含的要件并不能完全反映忠诚折扣的特征。

3.司法方面存在的问题。在司法上，一方面由于立法和执法的缺陷，使得法院在审理企业忠诚折扣的行为时没有确定的法律法规来依据，给司法审查带来了一定的难度；另一方面因为一般实施不法忠诚折扣的经营者都是在市场上具有支配地位的“大企业”，其相对方通常情况下都是弱势方，而诉讼成本又较高、败诉风险又过大，弱势方根本没有足够大的财力、物力和精力去与“大企业”进行诉讼战争，尤其是在证据主张这块，根据“谁主张，谁举证”的原则，相对方很难找到证据证明“大企业”滥用市场支配地位。因此，司法对不法忠诚折扣行为的反垄断民事诉讼救济力度还远远不够。

二、欧美国家关于忠诚折扣的规制实践经验

（一）规制原则的转变。

1.欧盟：从严苛的“本身违法原则”到审慎的“效果原则”的转变。欧盟反垄断行政执法机构早期对忠诚折扣行为的认定采“形式主义标准”，[5]即只根据折扣的类型形式进行认定，查处力度非常大，态度极为严苛。这种严格的做法从一定程度上是对企业实施的价格折扣行为确立了“本身违法原则”，会不利于企业在市场竞争中实施价格竞争策略，不利于消费者利益的保护，最终不仅达不到有效查处不法忠诚折扣行为的效果，而且还会对欧盟竞争政策未来在这一领域的发展产生影响。如“英航案”，英航是英国最大的航空公司，在英国航空服务市场占有非常大的份额，其竞争对手维珍航空公司因英航实施的一系列折扣方案在市场竞争中遭受到了利益损害，并于1993年向欧盟委员会提出诉讼，经调查，欧盟委员会仅仅根据“形式主义标准”就对英航公司实施的忠诚折扣行为判处了680万欧元的罚款。

后来，欧盟反垄断思想受到了“后芝加哥学派”的影响，反垄断行政执法机构对认定忠诚折扣行为变得审慎，认为不能仅仅只根据“数量折扣”这样的表面形式，而更应该全面地对忠诚折扣行为进行评估，由此逐步转变成采“同等效率竞争对手”标准对忠诚折扣行为进行认定，规制原则也随之转变成“效果原则”。

“同等效率竞争对手”标准，它指的是首先要虚拟一个在经济效率上与拥有市场支配地位的企业具有同等或相当水平的竞争对手，然后估算这个竞争对手为了能够参与到竞争中而不得已作出的产品定价（称为“有效价格”），再进一步衡量该“有效价格”与一定的成本基准之间的关系，最后评估其实施的忠诚折扣行为是否可能达到将该与其具有同等经济效率水平的竞争对手排挤出有效竞争市场的效果。具体来说，若该“有效价格”在一定的成本基准之上，则该“同等效率竞争对手”就不会被排挤出有效竞争的市场，其忠诚折扣行为就是合法的。[6]

2.美国：从宽松的“本身合法原则”到收紧的“掠夺性定价分析规则”的转变。与欧盟恰恰相反，美国早期对忠诚折扣行为在适用法律方面极为谨慎，基本上没有查处过此类案件，曾在法律上一度被认为是确立了“本身合法原则”，如此宽松的态度使得许多“大企业”滥用市场支配地位实施不法忠诚折扣的行为得不到有效规制，损害了公平的市场竞争秩序。例如在上述的“英航案”中，维珍公司也向美国的联邦地方法院提起了反垄断诉讼，但该地方法院认为维珍公司提供的证据不仅不能证明英航公司的忠诚折扣行为对竞争造成了损害，更不能证明其对消费者的利益造成了损害，因此判定英航公司并没有违反美国的反垄断法。

后来，随着美国民主党的上台，其传统的反垄断执法理念发生转变，逐步将忠诚折扣行为类比界定为“掠夺性定价”，美国反垄断执法机构也随之采“掠夺性定价分析规则”，利用“平均可变成本”这一成本基准，以及上述的“价格-成本测试”经济分析法来认定企业实施的忠诚折扣行为，[7]干预查处力度变得越来越大，这有利于遏制企业滥用市场支配地位实施不法忠诚折扣行为，有利于促进消费者福利。不过，与欧盟对于忠诚折扣行为的相关研究和实践案例相比，美国此种类型的司法判例并不多，以致法院很少运用到“掠夺性定价分析规则”来认定忠诚折扣行为。

（二）抗辩理由的提出。根据欧美国家对忠诚折扣行为规制的实践，我们可以发现，当经营者的忠诚折扣行为面临查处时，它们自身也可以通过举证的方式来证明其行为的合法性与合理性，可以通过证明其实施的忠诚折扣行为不仅会对市场竞争产生积极影响，而且该积极影响还超过了对市场竞争和消费者利益产生的消极影响来免责。一般来说，企业实施忠诚折扣行为的抗辩理由可以总结为以下两点。

第一，经济效率抗辩。一方面，如果企业实施的忠诚折扣行为有利于鼓励多销多产出，提高规模经济效率，促进规模经济发展，使得产品价格降低，与其交易的相对人或客户能够直接获益，则这样的忠诚折扣行为就是合法的；另一方面，若其还能够促使竞争对手实施降价行为，从而使得经销商能够获得更多利润，消费者能够获得更多物美价廉的产品，使他们能够分享企业实施忠诚折扣行为带来的经济效益，则这样的忠诚折扣行为当然是合法又合理的。

第二，竞争效率抗辩。欧美国家的竞争行政执法机构还提出另一种抗辩理由——竞争效率，即企业经营者是为了促进竞争、满足竞争的需要而实施价格折扣行为。要注意，只有当占有市场支配地位的企业实施忠诚折扣行为的目的是为了维持自身的交易相对人或客户时才可以适用竞争效率的抗辩理由，若其目的是为了与竞争对手抢夺客户，那么就不可以适用这一抗辩理由。

对于反垄断执法机构初步认定的企业不法忠诚折扣行为，理应给予机会让企业进行抗辩，这对于提高经济上的竞争效率、促进法律上的程序公平具有重大意义。

（三）“安全港”制度的建立。合法又合理的企业忠诚折扣行为能够促进经济效率和竞争效率，行政执法机构对此种忠诚折扣行为进行认定和查处时应保持审慎、严谨的态度，因为这样的行为是反垄断法应该给予鼓励和保护的。“安全港”制度就是为反垄断行政执法机构辨别忠诚折扣行为所设立的一种明确的豁免标准，在“安全港”内的忠诚折扣行为一般被认定为是合法、合理的，反垄断行政执法机构审查的是“安全港”之外的不法忠诚折扣行为。

在欧盟的长期实践中，它为忠实折扣行为在法律上设立了“软性安全港”的标准，即当长期平均增量成本保持处于实施忠诚折扣行为后的“有效价格”之下时，反垄断行政执法机构一般不会对企业的忠诚折扣行为进行查处干预；[8]美国在“掠夺性定价分析规则”下也为忠实折扣设立了一个“安全港”，它主要是借用“价格-成本测试”的经济分析方法，即如果企业产品的平均可变成本保持低于实施忠诚折扣行为后的价格，则此折扣行为就是可以豁免的。

一种合理高效的“安全港”制度是法律规则确定性的保证书和企业经济行为的指示器，它一方面有利于企业进行自我评估和预测，另一方面也有利于避免出现执法过宽或过严的情况，同时节约司法资源。

综上所述，由于欧美发达国家的经济较我国发展迅速，大企业之间会出现更多的有关忠诚折扣行为的垄断纠纷，以至于其能够根据具体案例来总结实践经验，进而在法律上予以规定。

三、不法忠诚折扣行为的反垄断规制建议

（一）立法规制层面。在立法规制层面上，我国《反垄断法》应对企业实施的不法忠诚折扣行为予以明确具体的规定，但不应操之过急。一方面，在我国现行的《反垄断》法中，对于企业忠诚折扣行为的规定只见于第十七条第一款第五项的模糊规定和第七项的兜底性条款，这样的法律条文规定设置明显是不合理的，因此我国应在《反垄断法》中就企业忠诚折扣行为这一问题作出详细地规定；另一方面，因为目前我国反垄断行政执法机构查处的企业忠诚折扣行为案件很少，以致立法缺乏经验，若在此时直接在《反垄断法》中对忠诚折扣行为进行规定，会面临非常大的立法困难和耗费巨大的立法成本，因此，对忠诚折扣行为的具体规定应先由反垄断行政执法机构制定行政性法规、部门规章或者实施细则等，在日后具体案件的不断适用中，积累出经验，为将其上升到用《反垄断法》进行条文规定的立法高度奠定实践基础。此外，反垄断行政执法机构在制定具体的法规、规章或细则时，需借鉴上述欧美发达国家的经验，例如，在其中应明确用条文规定忠诚折扣行为的涉案主体（具有市场支配地位的企业）、抗辩理由以及豁免制度等。

（二）执法规制层面。第一，反垄断行政执法机构在查处忠诚折扣行为时应对涉案主体（企业是否具有市场支配地位）进行严格区分。不同的企业实施的忠诚折扣行为的性质是不同的，借鉴欧美发达国家的经验，反垄断行政执法机构应只对具有市场支配地位的企业实施的忠诚折扣行为进行查处与规制，因为只有拥有实质性市场支配力量的企业实施的忠诚折扣行为才可能会损害竞争和消费者利益。第二，反垄断行政执法机构在进行忠诚折扣行为的个案审查过程中，应确立“合理原则”。欧盟“效果原则”中的“同等效率竞争对手”标准和美国“掠夺性定价分析规则”中的“价格—成本测试”经济分析法值得学习，我国反垄断行政执法机构在认定忠诚折扣行为时同样要适用“合理原则”，采用“同等效率竞争对手”标准和“价格—成本测试”的方法进行经济分析，从而对企业实施的忠诚折扣行为加以全面多方位地评估、认定和查处。第三，反垄断行政执法机构应严格实施“安全港”豁免制度，这可以进一步明确忠诚折扣行为的审查范围，防止审查范围过大而产生错误执法的风险。我国应借鉴欧盟的“软性安全港”或者美国通过“价格-成本测试法”设置“安全港”的经验，制定合适地“安全港”标准，将不涉及反垄断性质的合法忠诚折扣行为纳入安全港范围，具体可以包括纯数量的忠诚折扣行为和要求经销商实施某种特定行为（如广告宣传）为条件的忠诚折扣行为等。[9]

（三）司法规制层面。第一，司法机关应积极地受理企业之间就忠诚折扣行为引发的反垄断民事诉讼案件。目前我国法院受理的一般都是与知识产权相关的反垄断诉讼案件（如“奇虎诉腾讯案”），且表现出成本高、周期长、效果不明显的特点，而包括忠诚折扣在内的其他的滥用市场支配地位的行为大多都由反垄断行政执法机构直接进行认定和查处。面对此种情形，一方面，我国司法机关应将企业实施的不法忠诚折扣行为纳入到反垄断民事诉讼的适用范围；另一方面，应完善不法忠诚折扣行为反垄断诉讼救济的方式，例如停止不法忠诚折扣行为和赔偿不法忠诚折扣行为带来的损失等。第二，司法机关应通过司法审查的方式监督反垄断行政执法机构对忠诚折扣行为的规制情况。在我国目前的反垄断案件处理中，处于市场支配地位的企业若对反垄断行政执法机构的决定或裁定不服，可以通过向法院提起行政诉讼的方式来维护自己的合法权益，[10]这一点理所应当运用到不法忠诚折扣行为案件中，即法院应加强对反垄断行政执法机构规制忠诚折扣行为案件的司法审查力度。

结语

随着我国市场经济的发展，市场竞争将变得愈加激烈，忠诚折扣行为作为企业与客户之间较为隐蔽的交易竞争工具或手段也将变得更加普遍化、常态化，当在市场上拥有支配地位的企业不择手段地滥用这种行为时，将对市场竞争和消费者的利益产生巨大的危害。纵观我国目前市场竞争中忠诚折扣行为的规制现状及存在问题，借鉴欧美等发达国家规制不法忠诚折扣行为的经验，从立法、执法和司法层面加强对我国不法忠诚折扣案件的审查力度，将更有利于促进我国市场经济健康持续地发展。