(四川大学法学院 四川 成都 610000)

一、预约概述

预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，实际生活中，存在着认购书、订购书、预订书等预约合同。依据2012年5月10日最新颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，当事人一方违反认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等在内的预约合同，即不履行订立买卖合同的义务，对方当事人得请求违约方承担的违约责任。

我国《合同法》设违约责任专章，承担违约责任方式包括：继续履行、采取补救措施或赔偿损失、违约金、定金等。预约合同作为合同的一种，其违约形式应受合同法关于违约责任的一般规定的规制，故预约合同违约责任也受合同法违约责任之涵盖。预约合同是约定未来缔约的协议，该合同的标的指向的是未来条件成就时的缔约行为。换言之预约的订立是否必然意味着本约的订立，也就是预约对于当事人的有什么样的约束力。

二、预约的效力

针对预约的效力，目前有以下四种说法：

1.必须磋商说：当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务。①

2.必须缔约说：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同判决确定时已为意思表示。②

3.区分说：这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”不利于双方权利义务的平衡。对于“必须磋商说”而言，只要当时人一方按照预约与对方当事人完成磋商即算履行了合同义务，这种说法下，当事人受合同的约束非常的小甚至流于形式。“必须缔约说”在本约的主要条款尚未达成合意的情形下强制性缔约则不能反映当事人的真实意思，违背了意思自治。

4.内容完备的预约视为本约：如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。③但此种情形下，当事人双方已经就合同主要条款已经达成一致，没有直接订立本约或者附生效条件的合同以强化双方受合同的约束，而是选择订立受到较小约束的预约，反映出当事人虽就合同主要内容达成一致，但并没有确定订立合同的意思表示。

订立预约，就必然导致本约的缔结这显然违背了民商法意思自治的原则。当事人订立预约也不过是希望能够缔结本约。对于本约的内容尚有商榷之处，此时订立预约，无非是双方当事人希望能有在条件符合的时候进行磋商，提高订立本约的可能性，不至于自己在缔约磋商阶段所有的付出都付诸东流。

三、预约违约的实际履行责任

预约的效力与本约效力之间的迥异，导致了虽然通过司法解释将预约规定为一种正式合同，但并不能以此就当然的将合同法中关于违约责任的内容在预约中予以适用，对于预约能否适用继续履行存在不同观点。

否定说：第一，并非所有的合同都能适用强制履行，某些合同的继续履行存在着法律上和事实上的障碍；第二，预约的标的是缔结本约，是通过意思表示完成的，按私法自治原则意思不能被强制，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，其价值在于展现对人格的尊重；第三，如果强制缔结本约，法院须补足本约的缺失条款，这些条款的目的均在于交易目的之实现，有悖当事人的意思表示；第四，预约善意方还可以通过请求损害赔偿等其他方式寻求救济，无强制履行之必要。

肯定说：第一，预约并非不能履行，也并非不适用强制履行，合同当事人可以请求法院强制订立本约；第二，任何人都不应该被强制为意思表示，但可以被判决替代，实际上是意思自治与诚实信用及公平正义之间的价值衡量。这在域外的实践中已经确立。第三、人身强制并非在任何时候都被禁止，如买卖合同的卖方不愿履行交货义务，法院可以判决强制履行，此即属于人身强制的适用。

四、实际履行的合理性

如果预约当事人约定预约的效力仅是磋商，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约必要条款并不完备的情形下，即适用“必须磋商说”的情形，那么其预约义务就限于诚信地与对方就本约事由作出磋商，如果一方当事人没有适当履行这一义务，而守约方向法院请求强制履行，法院是否可以作出强制违约方诚信履行磋商义务的判决？

这是一种带有人身性质的义务，直接强制当事人进行磋商谈判看起来是难以接受的。因此，对磋商效力预约，法院不可以作出强制履行的判决，强制违约方履行磋商义务。磋商结果并不一定导致本约的订立，而诉请强制履行的一方当事人目的又正好是订立本约，违约方只要不愿意与之签订本约，就有无数理由使本约无法达成，从而导致守约方的目的落空。

当事人约定预约的效力是缔结本约，或无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约条款已经完备的情形下，即适用“必须缔约说”的情形，此时的预约义务就直指本约的缔结。在无免责事由的情况下，如果一方没有履行自己的义务，是否能强制缔结本约呢？

如果当事人的预约没有包括本约的必要条款，尽管当事人已对预约效力作出了缔结本约的安排，但此时仍不能适用强制履行。因为如果当事人之间契约连必要条款都不具备，第三人根本无从知道当事人的基本意思。那么此种预约的作用是当事人对彼此苛以更重的信赖保护义务。如果此时预约已经包含本约的主要条款，此时法官应在对本约其他非主要条款进行补充，如果本约的履行能给双方带来一定的利益，又不至于对双方造成损害，就应当作出订立本约的判决，即可以继续履行。

否定说的另一个观点在于当事人已经明确所订立的是预约而非本约，就意味着他们默示地排除了继续履行的可执行性，在此存在一推定，“当事人仅愿将约束力限缩于损害赔偿，而合意排除了实际履行。”这是符合当时人绕开本约转而订立预约的真实意思的，如果预约能够支持继续履行，即强制缔结本约，那么预约和本约的区别就不存在了。

但该推定直接排除当事人订立预约可能存在其他目的，这有失偏颇，客观情势的不确定或者主观考虑的不成熟都可能导致本约无法缔结，不能直接默示推定当事人订立预约就排除了继续履行的可能性。如前述，适用继续履行的本约只是部分。在这部分预约中，当事人之间的磋商已经完成或接近完成，当事人所处的缔约阶段已经等同于或几乎等同于本约，守约方投入的时间、精为、物力和对违约方的信赖已经与本约无异。因此，支持实际履行是对守约方的保护，而无必要过分纠结于预约与本约的区别。

综上，对于预约的违约责任，在符合条件的情况下是可以适用继续履行的。

【注释】

①韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报，2003，(1)

②王泽鉴.债法原理(一)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.150

③林诚二.民法债编各论(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2003.32