冯文杰

一、问题的提出

商标的本质内涵是一种联系并区分不同生产者或服务提供者与其各自的商品或服务的对应关系的符号工具，这需要现代法律制度的保护。否则，商标的区别功能不仅无法得到展现，商标也难以被称为真正意义上的商标。①参见吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第340页。世界范围内的商标专用权的取得模式主要有三种，即使用取得模式、注册取得模式以及混合取得模式，我国采用的是注册取得模式。我国商标注册申请事宜得到极速地发展，其高速发展的同时亦带来了诸如商标恶意抢注等商标侵权现象的肆意增长问题。面对商标注册等管理工作的繁重化与复杂化，对于商标及其蕴含的商标权的保护难度也逐渐增大，而广义商标权与狭义商标权的界分以及不同的获取方式的现实存在，使得商标专用权的注册获取方式备受劳动财产权论的责难。如何反思我国当下的商标专用权的取得模式，并构建适合当前市场经济发展需要的商标专用权的取得模式，本文特就此展开研究。

二、商标权：自然权利抑或法定权利

（一）商标的概念界定

1.商标概念的分析：一种共时性视角

《英国商标法》第1条将商标界定为：“能够清晰而明确地将某主体的商品或服务与其他主体的商品或服务相区别的标识。”日本2008年《商标法》第2条将商标界定为：文字、图形、记号、立体形状或者它们的组合，或者它们与颜色的组合，作为以营利为目的生产、证明或者转让商品者（服务者）在其商品上（服务上）使用的标识。①参见《日本商标法》，李扬译，知识产权出版社2011年版，第2页。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称为“TRIPS协议”）第15条第1款则规定：“能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的任何标识或者标识的组合，即可构成商标。”《法国工业、商业和服务业商标法》将商标界定为：“一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标。”②冯晓青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2010年版，第307页。《美国商标法》认为，商标是指能够将申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的，且具有显著性的可视标记。③参见《美国商标法》，杜颖译，知识产权出版社2013年版，第6页。《德国商标法》认为，商标是指任何足以将不同企业的商品或服务区别开来的，由文字、图形、字母、数字、听觉标志、三维外形以及包含颜色及其组合的装潢，具有显著性的标记。④参见《德国商标法》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第3页。我国2013年《商标法》第8条规定，能够将适格主体的商品与他者的商品相区分的标志，皆具有作为商标进行注册的资格，这些标志主要由文字、图形、数字、三维标志、字母、颜色组合、声音及其组合构成。我国知识产权法学界通说将商标界定为，商品的生产者或经营者用来标明自己、区别他人同类商品的标志。⑤参见刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第258页。纵观世界主要国家与组织对于商标的立法定义，以及主流学者对于商标的学理定义，对于商标的立法定义大同小异，差异大致在于对于商标的组成要素的认定的些微不同。

2.本文的观点

本文认为，商标即为一种区别不同商品或服务的生产经营者所提供的商品或服务的商业标志。商标的确立及其使用在于服务其区别不同生产经营者的商品与服务的各自归属。在我国注册取得商标专用权制度视域下得知，商标获准注册抑或未注册的首要特征便在于区别性（识别性），商标使用似乎是可有可无的条件，这实质上是对于商标权的私权属性的否定。

（二）商标权属于私权意义上的民事权利

1.常识、常理、常情决定法律，而非法律决定常识、常理、常情

对于正义的不懈求索是人类良知的光辉闪现，而正义却有着一张普罗透斯似的脸，变幻多端而形态各异，其在各得其所之含义的解说下仍旧暧昧不已。⑥参见房清侠、冯文杰：《正义的救赎反思——从“洞穴奇案”谈起》，《河南财经政法大学学报》2015年第1期。早有哲人以实用主义的哲学态势展现了其对于正义的现实解读，保护财产权不仅是维护人格权的坚固基石，更是正义与非正义的有力证明。换言之，侵害财产权意味着破坏正义，保障财产权即意味着保障正义，所谓的非正义的观念是指侵犯或破坏财产权利。①参见［英］洛克：《人类理解论（下）》，关文运译，商务印书馆1983年版，第540页。商标侵权即是侵犯商标权，而商标权到底是一种什么样的权利？它是私权（自然权利），抑或是法定权利，这些问题深刻影响了我们对于商标权的取得模式以及保护模式的抉择。知识产权的法定权利性与私有财产性之争彰显着，知识产权的获得机制仍然是一个有待解决的问题。知识产权的设定是遵守权利法定主义，还是遵循权利设定较为宽松的原则，这将影响对于知识产品上涵括的利益受到的保护方式，即法益保护与权利保护之别；权利法定主义的坚持意味着知识产品法益无法受到权利保护，若在一定范围上突破权利法定主义，将现有立法未涵括的（未定型的）知识产品法益作为某种知识产权加以保护，则权利设定的宽松化又潜藏着知识产权泛化的危险。②参见谭华霖：《知识产品法益保护模式探讨——兼论法益与权利之冲突》，《政治与法律》2011年第7期。

权利的“功利创设者”无疑属于法律，而法律“创设”权利的凭靠却是权利取得的道德正当性。与其说这是一种创设，不如说其是“承认”更为恰当。常识、常理、常情（公规）决定法律，而非法律决定常识、常理、常情（公规）。以之贯通于商标权的形成机制，则商标权的自然正当性在于商标使用人的劳动付出与伦理努力，而非法律断然决定商标权的形成。故而，与其说我国《商标法》创立了商标专用权，倒不如说其是一种商标专用权的公示载体。

2.商标权属于私权意义上的民事权利

有学者基于融合私权与法定权利的思路认为，以权利来源而言，其属于自然权利，创造性活动是知识产权产生的源头；以权利依据而言，其属于法定权利，立法规定是知识产权产生的现实依据。③参见吴汉东：《关于知识产权本质的多维度解读》，《中国法学》2006年第5期。从商标权、专利权以及著作权的产生机制而言，诸如《商标法》等制定法无疑是其产生的法定依据，但这只是一种循环定义而已；试问若无这些制定法存在，则这些名为商标权、专利权以及著作权的权利到底还是不是一种权利呢？若法律可以断然创设一种权利，则在自然法理论的审视下，势必出现法定权利亦需符合伦理道德的情势；并且，以法律作为权利的创设来源，权利如何可以神圣,又如何可以获得公众的信仰,不能获得公众信仰的法律必然是僵死的教条，谈何规制众人眼底的现实社会?

以劳动为限界定财产权，“人们总是更为勤劳，也更为自觉，进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地”④肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第171页。，这是劳动财产权论获得经久不衰的赞叹的秘籍。以劳动财产权论审视注册取得商标专用权制度视域下的注册的应然功能，其既是一种展现权利于外界的公示手段（初始证据），也是一种商标权受到更多范围、更大程度保护的技术手段。我国知识产权法学界通说认为，知识产权属于私权意义上的民事权利，且是一种不同于所有权的无形财产权，类似于“准物权”。⑤参见吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。《TRIPS协议》亦认为，知识产权在本质上属于私权范畴，归属于知识产权范畴的商标权同样具有私权属性。⑥参见刘春田：《知识财产权解析》，《中国社会科学》2003年第4期。法律的制定以及修订只是在遵循客观事物变化与发展的规律而已，绝不是客观事物变化与发展的规律决定于法律的制定以及修订，这种观点同样适用于对于《商标法》与商标权的关系解读。与其在我国注册取得商标专有使用权的大背景下，不断在为这个不合理授权制度“辩护”的过程中“纠结”，倒不如直接承认商标权的私权属性，至于这个权利的具体呈现方式则可以细化研究，从而达到兼顾公平与效率的目的。

三、商标权与注册商标专用权辨析

（一）商标权与注册商标专用权的内涵与外延均有所不同

一般而言，惟有注册商标权人才享有注册商标专用权。虽然商标权与注册商标专用权并不应当被等而划之地对待，但“侵犯商标权就是侵犯注册商标专用权”的观念依然盛行于时下的我国法院。①参见北京市第一中级人民法院课题组：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，《中华商标》2007年第11期。商标法学界对于注册商标权的定义大同小异，大致可以分为以下三类：其一，强调商标权人对于注册商标的专有使用性与排他性；②参见吴汉东：《知识产权法新论》，湖北人民出版社1995年版，第341页。其二，强调注册商标权的所有权性；③参见刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第258页。其三，强调商标权人对于商标可以进行独占使用与排除他人使用。④参见[日]纹谷畅男：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第16页。实质上，这三种定义可谓是“形异神同”，皆是将注册商标权定义为一种包含使用权与禁止权的权利类型，只不过第二种定义概括得较为完整而已。商标法学界将注册商标权与注册商标专用权（商标专用权）在同一个意义上阐述，实属不当。即使在承认注册取得制的前提下，注册商标专用权与商标权（注册商标权）的内涵与外延也均存在显著差异。

从历史的角度而言，制定于1982年的《商标法》虽然以“注册商标专用权”保护商标权，囿于彼时的私权神圣的观念较为淡薄，立法者仅仅以“注册商标专用权”指代商标权。这里隐含的含义是，若彼时的以及此后的私权神圣观念流传，则可以在我国语境下，将“注册商标专用权”与“商标权”画等号。但“注册商标专用权”与商标权在当下的区别是较为明显的，硬性地将二者画等号，并不明智，也不可取，可等同看待“注册商标专用权”与“商标专用权”的含义。

（二）商标权的广义狭义二分论

商标所有权人有权自由地独占使用自身的注册商标，亦有权自由地许可他人使用（有偿或无偿），还有权自由地转让、放弃以及禁止他人使用该注册商标。“商标专用权”这种表述仅仅展现了商标权的最基本的权利内容，无法完全展现商标权的所有权利内容，也无法完全体现商标权的无形财产性的精髓。⑤参见冯晓青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第314页。商标权主要由使用权与禁止权组成，前者即商标权人享有的独占使用权；后者即商标权人享有的禁止侵害权。除了这两个主要权利之外，商标权还包括诸如转让、注销注册商标等处分权利。继而可知，侵害商标权之意不仅仅包含对于《商标法》第56条规定的“商标专用权”的侵害，也包含对于禁止权的侵害，更包含对于其他商标权的侵害。故而，将商标专用权与商标权等而待之的理论与实践是不合理的。⑥参见汪泽：《商标专用权与商标权辨析》，《中华商标》2015年第4期。当然，专用权的隐含之意即为禁止他人使用，即专用权包含了禁用权。

有学者精辟地指出，商标权有广义与狭义之分，广义的商标权指的是，商标所有人对其注册商标享有的专有权以及未注册商标使用人对其使用的未注册商标享有的使用权；狭义的商标权是指，商标所有人对其注册商标所享有的所有权。⑦参见刘期家：《商标权概念的反思与重构》，《知识产权》2009年第7期。注册商标权的权利范围至少包含注册商标专有使用权、转让权、许可使用权、融资权、投资权、续展权以及禁用权，这些诸如许可使用权等权利皆由专有使用权以及禁用权衍生而来，故又可称注册商标权人享有专有使用权与禁用权，也可称之为注册商标所有权（注册商标专用权）。未注册商标权利人享有一定条件下的注册抗辩权以及在先使用权等权利，知名商品特有名称、包装装潢人亦享有一定程度的合理使用权，我国《商标法》中的诸多条文对此有详细记载 。

故而，广义上的商标权不仅包含注册商标人享有的注册商标使用权与禁用权（狭义上的商标权），也包含一定范围内的未注册商标人所享有的不完整的商标权。注册商标专用权指的是，注册商标所有人所享有的独占使用权（包含了禁用权）。

四、商标权取得模式的反思

（一）使用取得模式反思

1.美国商标权使用取得模式介析

美国1989年《兰哈姆法》规定，已经被实际使用是获准在主注册簿上进行注册的前提条件，否则，只能基于“意图使用”而申请注册。美国《兰哈姆法》第1051条规定，“意图使用”仅仅是商标注册的条件，而非商标授权的条件。但为了避免“意图使用”被滥用，防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标，它对该种形式的商标注册作了严格限制：第一，申请注册未实际使用的商标，必须具有善意的使用意图，并提交使用的声明。第二，经过审查、公告和异议等程序后，专利商标局颁发“准许通知书”，而非注册证书，申请人有义务于特定期限内举证证明，该商标已被实际使用，才可获准注册并颁发注册证；基于“意图使用”的申请者如果在经过2次延长后，最长在36个月的时间内仍然没有实际使用商标的，那么不能获得注册。第三，在实际使用之前，申请注册的商标原则上不得移转。也就是说，在美国“‘意图使用’注册也不过是一种初步注册，一个商标要真正成为成熟的商标，必须要有紧接着在商业中的‘实际使用’”①[美]罗伯特·P·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第455页。。

依据《兰哈姆法》的规定，商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件，却是取得商标注册和转让商标的前提条件。这种立法模式，既吸收了注册取得模式的优点，又兼顾了使用取得模式的长处：对于“使用意图”的规定使得商标重复的可能性降到了最小；最终的商标注册仍旧是要求实际使用，这降低了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性。②参见[美]威廉·M·兰德斯、查理德·A·波斯纳:《知识产权法的经济结构》，金勇军译，北京大学出版社2005年版，第234页。实际上，1946年《兰哈姆法》仍坚持以实际使用作为商标注册申请的前提。虽然1989年生效的《兰哈姆法》修正案将申请商标注册的前提从“实际使用”延伸至“意图使用”，但根据“意图使用”提出注册申请，申请人获得的仅仅是“允许通知”，最终获准注册仍然是以该商标的实际使用事实为依据。因此，美国商标注册制度更多含有权利宣示的意义，其实质仍然是使用取得。

2.使用取得模式得之于公正，却失之于效率功利

商标是在“使用”中产生的权利，对“使用”的保护是商标法价值的基点和立法的动因。商标不是百年老窖，珍藏越多越好，也不是商业秘密，拥占越多越能抢占市场竞争的制高点。商标的价值在于通过市场上的使用建立起自己的美誉度，从而拥有消费者市场。若吾辈生活于一个仅有数人的世界里，注册取得模式应当被彻底抛弃，使用取得模式无疑是最为合理的方式。但吾辈生活于一个人口总数约14亿的国度，在“世界是平的”的大背景下，人与人之间的经济往来日益繁多，若是没有一个简单明了的公示手段保障商标专用权的分配，则这个权利的取得以及矛盾冲突会非常棘手；故而，使用取得模式得之于公正，却失之于效率功利。但是，这个公示手段的唯一方式不是注册，注册仅仅是可供选择的方式之一。

商标法的目的是，通过阻止他人使用相同或相似的标记欺骗消费者或造成后者的混淆，从而营造一种公平的市场竞争环境。①Robert G.Bone,“Hunting Goodwill:A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law,”Boston University L.Rev,vol.19,2006,p.547.商标法的基本逻辑构造以及设计技巧皆需要围绕这一目的（宗旨）而运转。当下的商标法条文与司法实践均承认未注册商标人的一定的商标权，而真实使用则是其受到承认的必要前提。故而这也间接承认了达到一定条件的使用应当作为商标权的取得模式。总之，商标的生命在于使用，在根本没有使用意图下，仅仅依靠注册便取得商标专用权无疑是强盗行为，更是暴殄天物的行为。但是，商标使用取得模式需要思考，如何在坚持公正的前提下，实现类似于单纯注册取得模式的效率价值。

（二）注册取得模式反思

1.法国商标权注册取得模式介析

法国1857年《注册商标法》是世界上第一个以立法形式确立商标权注册取得模式的法典。在实行注册取得模式的国家与地区，商标权产生的唯一途径是注册，不注册不享有商标专用权。法国1964年《商标法》规定：“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利。”换言之，当注册商标与已使用的未注册商标发生冲突时，优先保护注册商标。注册取得模式的优点主要有三点：第一，权利明确稳定，维权成本低；第二，便于国家对商标使用情况的监管；第三，公示制度有利于商标交易的安全。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中，该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1.在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标包括未注册驰名商标,由此可见，《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行注册制的日本也在一定范围内吸收了使用取得模式的优点。1959年《日本商标法》在采取注册取得模式的基础上，在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看，这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得模式，使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的考量因素。

2.我国商标专用权注册取得制度介析

我国《商标法》奉行了商标专用权注册取得模式。根据我国《商标法》第4条、第31条和《中华人民共和国商标法实施条例》第19条的规定，注册是商标专用权获得的唯一途径，在注册机制上采取先申请原则，只在概率极低的“同日申请”情况下，才考虑“谁先使用”的问题。如果是同一天提出商标注册申请，但申请人都没有使用或者同日开始使用的，那么通过协商或者抽签的方式来决定。商标注册不以商标的实际使用为前提，即使是“意图使用”的要求都不需要。换言之，我国《商标法》规定的注册取得商标专用权制度，仍然以“注册即为财产”作为理论范式，将作为公示手段的注册当作商标授权的依据，并赋予注册取得效力的唯一性、绝对性和至上性。如此，注册取得商标专用权制度难免再度异化为一种形式化的“官僚财产”。②参见付继存：《商标法的价值构造研究——以商标法的价值与形式为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第221页。本文之所以称我国奉行商标专用权注册取得模式，实乃因为在我国通过商标使用仍然可以获得不完整的商标权，但通过商标使用通常无法获取商标专用权（驰名商标是个事实上的例外），这也是本文将商标权作广义与狭义二分化界定的缘故。由此可见，我国商标权的实质取得模式为混合模式，但商标专用权的取得模式为注册取得模式，而我国《商标法》所标榜的商标权取得模式为注册取得模式。

商标权注册取得模式推崇者认为，商标使用要求虽具有守护商标注册制度上的诚实信用原则的功能，但无法否定商标注册制度的巨大功利价值，若无注册制度的规制，难以形成有序的良性竞争秩序。“注册制度在私法层面上明确了商标权利的归属和保障了交易安全，公法层面上又有助于国家对于商标的适度管理和监控。”①郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第149页。自然权利较为抽象与模糊，功利主义的设计是法定权利成为可操作的具体权利的可靠条件。②参见彭学龙：《知识产权：自然权利亦或法定之权》，《电子知识产权》2007年第8期。但是，单一注册制也有以下两个主要缺陷：第一，严格以注册作为取得商标权的前提不利于对未注册商标尤其是未注册驰名商标和具有一定影响商标的保护，背离了人们关于公平正义的朴素道德观，使相关立法及判例难以建立公信力；第二，容易造成商标囤积及商标闲置现象，令人相信《商标法》鼓励通过注册进行“符号圈地”，最终产生了大量注册者“钓鱼”的现象，而真正需要使用商标的经营者的可用资源越来越少。当然，这些缺陷是以将商标注册作为获得商标专用权的绝对的、唯一的、至上的条件为前提的。实际上，若是转换一种视角，并对之进行合理的改造，则上述缺陷即不复存在。

3.我国的商标注册应是一种展现商标专用权存在的初始证据

域外立法对于注册的效力定位对我们准确定位注册之效力有颇多启发。《印度商标法》第31条规定：“注册为商标权有效的初始证据。”《埃及知识产权法》第65条规定：“除非有证据表明第三方已经在使用，否则凡进行商标注册并自注册之日起已使用5年者，应被视为注册商标的所有人。”印度与埃及将注册视为一种确认商标权有效的初始证据，但在先使用人有权利举证推翻这种注册效力。长久以来，“《商标法》都将注册定位为商标权取得的手段和工具，并赋予注册取得商标权效力的至上性、唯一性和排他性......导致为程序的注册被异化为实体意义上的授权，也为注册机关‘垄断性寻租’提供了可能。”③黄汇：《注册取得商标权制度的观念重塑与制度再造》，《法商研究》2015年第4期。我国注册取得商标专用权制度存在的根本问题不在于注册制度本身，而在于对注册效力定位错误，法律赋予了注册以权利取得的绝对效力。商标注册不是行政授权行为，更不是行政特许，而应当是对通过使用产生之商标私权予以成文法上的认可。商标注册也不是分配商誉的过程，而是对商誉的一种制定法上的确认。只有这样定位商标注册的性质和功能，才不会出现商标权注册取得“制度性供给过剩”的现象，使商标注册机制回到应有的价值定位上来。

坚持使用取得主义或许可能会忽视注册制度的便利功能，但是，注册不应当成为一种权利的获得缘由，它仅仅代表一种公示手段（初始证据）。抽象的权利仍旧是一种权利，法律不会无缘无故地创设一项权利，法律亦不会妄加断送基于合法劳动获得的私权。如果说法典记载了某项权利，便认为该项权利是法律授予的，则显得与现实不符；法典只是描述了某项权利，并使得该项权利成为人们可以便利观察到的权利。商标法上的注册制度是为了鼓励人们进行有使用目的的注册，以便在满足私人商标使用需求与优化商标管理秩序之间取得最大化的功利。若无法合理重构我国的商标权取得模式，则可以退而求其次。故而，即使在注册取得商标专用权制度下，亦应当基于平衡利益原则的考虑，适度保护驰名商标所有人的合法权利；基于商标正当使用原则、商标法宗旨以及诚实信用原则，适度保护未注册商标利益人。在我国当下的商标权取得模式下，商标使用获得的商标权仍是一种不完整的商标权，且这种不完整的商标权的获得亦需要一定的条件。若未注册商标人的真诚使用在不侵害注册商标专用权时，这即会带给其一定的正当利益，这种正当利益在满足一定的条件时即可上升为一种权利。利益的获取与利益冲突的解决皆需要评价利益的正当性，惟有获得正当性评价的利益方可质变为某种权利。①参见彭诚信：《从利益到权利——以正义为中介与内核》，《法制与社会发展》2004年第5期。这种正当性评价无疑属于正义的课题范畴，权利的内核即正义，而正义是某种利益转换为权利的中介。

（三）混合取得模式反思

1.英国、德国商标权混合取得模式介析

英国与德国是商标权混合取得模式的代表国家，它们坚持使用与注册并行的商标权取得模式。英国曾一度坚持商标权使用取得模式，而1905年英国《商标法》的颁布打破了使用取得模式的一统地位，商标注册成为商标获得法律保护的另一途径，至此以后，使用与注册并行的商标权取得模式成为英国的立场。德国早期奉行商标权注册取得模式，其立法机关于1934年肯定使用取得模式。根据德国1995年《商标法》第4条之规定，在德国通过注册、使用和认证驰名商标均可以获得商标权，但通过使用获得商标权的商标在一定范围内具有一定知名度要求。若是将未实际使用，甚至于连意图使用都不存在的注册作为商标权的获取方式，则上述对于注册取得模式的批判同样适用于对于混合取得模式的批判。

2.我国商标权取得模式的实质解读

汪泽先生认为，商标使用在满足一定的条件下已获取了我国商标法所承认的商标权，从这个意义上而言，注册与使用皆为商标权正当性的显现方式，亦可将二者皆作为取得商标权的正当手段，二者皆具有公示公信力是如此主张的主要原因。②参见汪泽：《论商标权的正当性》，《科技与法律》2005年第2期。这种观点相当精辟地概括出了我国《商标法》对于商标权的取得模式规定，但仍有进一步细化的必要，仅仅笼统地将注册与使用并行作为商标权的取得方式，仍令人有意犹未尽之惑。我国当下的商标权的生成机制隐含着平衡利益。一方面，《商标法》条文明确规定了注册取得商标专用权制度；另一方面，《商标法》以及相关司法解释又承认了，商标使用人的持续的真诚使用行为应当产生一定的不完整的商标权。出现这种现象的原因无疑是，注册取得模式无法合理解决商标实践所衍生的权利冲突问题，只有承认并尊重使用取得模式的核心观点，才能够合理解决上述问题。在我国现行《商标法》制度下考查商标权的取得模式，无论是单一的劳动财产权论，还是单一的法定权利论，在解读商标权的取得机制问题上皆无法完全契合现实中的商标权取得以及流转模式，不妨承认二者的共同作用；可以将注册理解为一种完整意义上的商标权获得的便宜路径，将未注册情形下的使用理解为一种不完整意义上的商标权获得的正当途径。

五、我国商标专用权取得模式的重构

我国商标专用权取得模式的重构应当坚持两个基本方向：第一，应当果断抛弃注册取得模式（注册授权模式）。第二，不宜于单纯地遵从使用取得模式，必须汲取注册取得模式的效率功利价值。坚持这两个方向，意在寻求注册与使用的平衡之局，以使用为中心构建新的商标专用权的取得模式。寻求注册与使用的平衡之局与承认商标权的私权本性，这二者并不是矛盾的对立体。

（一）兼具注册与使用的取得方式界定

为从根本上防范我国商标“抢注”和“注而不用”的“符号圈地”现象的泛滥，应当借鉴并吸收前述美国的合理经验，将商标的使用或者“意图使用”作为商标专用权取得的必要条件，商标注册人必须提供实际使用或“意图使用”的证据，才可能获准注册并取得商标专用权。这种兼具注册与使用的取得模式适用于所有的商标类型，包括普通商标、达到一定知名度的商标以及驰名商标。在“意图使用”方面，进一步借鉴美国《兰哈姆法》第1051条的经验，规定“意图使用”可以获准注册的同时，基于“意图使用”的申请者，应至少在注册之日起6个月内向商标局提交“实际使用”的宣誓声明。如果最迟在注册申请提起的一定时间（24个月或更长的时间）内，仍然没有将商标实际投入使用的，则“意图申请”注册的商标将自动无效。当然，对于商标之所以称之为商标的必要条件，是指该商标必须具有一定的显著性，或者该商标通过大量地、持续地以及深入地使用获得“第二含义”。

之所以强调商标的使用，是因为“使用才是商标保护的启动器，是商标价值的增长点和显著性力量的源泉，也是商标权人和政治国家之间对价保护的立场和‘基点’......如果说是商标的‘使用’赋予了商标以‘财产权’性质之生命的话，那么在权利诞生之处，商标的实际使用就必须业已存在。”①Jeremy Philllips&Ilanah Simon,Trade Mark Use Oxford University Press,2005,p.179.与此同时，还应当借鉴《印度商标法》第31条的经验，规定“注册仅仅是商标权有效的初步证据，在先使用人可以请求宣告注册商标无效。”这里的“在先使用人”，不仅仅包括我国《商标法》第32条规定的“已经使用并有一定影响的商标”的使用人，并且包括普通的“在先使用人”。如此，既使得使用取得模式的核心精神彰显无疑，也使得此种模式具有功利主义上的效率价值。

（二）兼具使用与备案的取得方式界定

商标使用人通过举证证明自己已经对于某个商标进行了一定期限的使用，使得该商标具有“一定的知名程度”，并且证明自己具有继续使用的意图，可以通过向有关商标注册管理部门进行备案登记，即可以获得商标专用权。当然，这种兼具使用与备案的取得模式不仅要求该种使用使得商标达到“一定的知名程度”，也需要国家的商标管理体制的改变，以顺利推行这项制度的实施。对于效率问题，可以通过大数据的计算机载入方式，使得该种备案制度具备注册制度的效率价值。

（三）使用并达到驰名程度的取得方式界定

《德国商标法》第4条规定，商标的注册和使用均能获得商标专用权，尤其是未注册的驰名商标应赋予其商标专用权。应当承认通过真实使用使得商标达到驰名程度的，可以自动获得商标专用权。驰名商标的背后隐藏的是良好的商业信誉，为了保护驰名商标的巨大商业信誉，继而敦促商标使用人真诚而持续地使用商标，应当给予驰名商标自动获得商标专用权的特殊权利，如此，也可以扑灭应不应当给予未注册的驰名商标跨类保护的聚讼之火。

（四）创建体系性的配套措施

第一，应当借鉴美国《兰哈姆法》1052条的经验，规定“无论商标注册申请的先后，两个或两个以上的申请人基于诚实的同时使用，只要不会导致对公众的混淆和欺骗，就可以在相同或者近似的商品上，分别注册相同或近似的商标”。引入同时使用的“并存”注册制度，既是对商标“使用秩序”的一种客观尊重，体现商标权的劳动财产权属性，也有利于遏制“抢注”者捷足先登，通过注册身份排挤同时使用者。

第二，应当借鉴《英国商标法》第48条与《印度商标法》第33条有关“默认使用”的经验，规定“在先商标所有人在明知的情况下，如果连续5年默认某一注册商标的使用，则不再享有对该商标宣告无效的权利，也不能禁止他人在相同或类似商品上的使用，除非该商标注册构成恶意”。当然，该商标在先使用人有权利继续在原有范围内继续使用。如此，便既可以惩罚“躺在权利上睡觉的懒惰者”，也可以维持稳定的商标使用秩序。

第三，应当完善我国《商标法》上的连续3年不使用注册商标的撤销制度。第一，我国《商标法》应当借鉴《意大利商标法》第42条的规定，将“注册人得知撤销之诉提起前3个月才开始紧急使用商标的行为”认定为无效。第二，为鼓励相关公众申请撤销他人“抢注”或者“注而不用”的商标，还可借鉴2012年《韩国商标法》第7条第4项的规定：“连续3年不使用的注册商标，自被撤销之日1年内，其他人可以在相同或者近似商品上申请注册该商标。”如此规定，既惩罚了商标“抢注”和“注而不用”者，也鼓励了相关公众积极行使撤销权，尽快撤销“符号圈地”者的注册，从而在市场上形成更多的商标资源；除此之外，如此安排并不会带来可能导致消费者混淆的问题。

第四，我国《商标法》可以借鉴《德国商标法》第25条有关商标侵权救济方面的经验，规定：“如果商标注册满5年还没有按照规定投入使用，则注册商标所有人在商标侵权诉讼中将无权主张侵权禁令、损害赔偿金、销毁由侵权人占有的非法标记的产品等权利，也无权要求侵权者提供关于非法标记产品的来源和销售渠道的信息。”我国《商标法》第64条仅仅规定了注册商标未使用者不得主张损害赔偿请求权，这样的惩戒显得较为轻缓。在我国商标“抢注”和“注而不用”现象较为严重的背景下，或许可以借鉴德国的经验，对“注而不用”者施以更为严厉的惩罚，以督促商标注册人真诚而持续地使用商标，杜绝商标资源的浪费。没有商标所有人通过商业使用对该商标进行“赋值”，该未使用的注册商标即为一个没有实质内涵的符号，继而在商标侵权诉讼中，权利人不仅无权提出损害赔偿的请求，亦无权提起“侵权禁令”“要求销毁侵权物品”等诉讼请求。