张 圆

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

一、问题的提出

我国行政法学界引入英美法上的正当程序已有多年。对于正当程序的历史沿革、构成要件与适用范围等建构论上的研究，可谓成果颇丰。然而，无论是国外的实践经验，还是本土的立法现状，都没有在具体的部门法中使用正当程序这一概念。这表明，正当程序不是那种能产生直接约束力的法律定义(美国宪法中的正当程序相当于法律宣言)，而是一种贯穿于法律运作系统的正义观念。它需要依靠特定形式的转化，才能达到制约权力行使者的目的。有两条实现路径可供选择：一是立法者在制定法律时，将正当程序的原则性内容以合乎该法特征的方式进行法定安排；二是司法者在适用法律时，把正当程序作为解释的动机或目标来操作法律适用活动。

第一条路径以立法者拥有强烈的自觉意识与成熟的立法技术为前提。但现行有效的许多行政法规范因颁布时间早，没有程序规定或规定粗略。短时间内无法补全这些法律。于此背景下，第二条路径就具备了更高的现实意义。一边是有完善程序的新法，一边是待修补的旧法。在这样的“法律大前提的集合”中，法官如何基于通行的法律方法来修补诉讼所涉的旧法，仍是待解的难题。此问题又可以细分为两个方面：其一，司法凭借《行政诉讼法》赋予的何种审查权实践正当程序之于行政行为的要求，即正当程序的效力根据问题。……