徐宗胜

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

量刑情节的掌控程度失当，是同案不同判，同罪不同罚这一司法失衡现象的重要原因。我国的刑事立法，对于数个量刑情节并存时应如何适用并没有明确的规定，学界对此也存在激烈的争论，司法实践中的做法更是五花八门。比如，有人主张对轻重情节进行系数的折抵；有人主张按照优势情节的顺序适用；有人主张先考虑从重情节再考虑从轻情节；还有人主张法定情节排斥酌定情节、“应当”情节排斥“可以”情节，等等。不同方法的选择，必然造成量刑结果千差万别、畸轻畸重。因此，量刑情节的适用问题，亟待解决。随着《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017)法发7号》(以下简称《意见(2017)》)的出台，量刑方法得到了较新的诠释，但对《意见(2017)》本身的规定又产生了新的争歧。笔者不揣冒昧，拟从以下几个方面论证如何合理适用量刑情节，并对《意见(2017)》进行评析。

一、量刑情节及其并存形式

(一)量刑情节分类

1.法定情节

我国刑法总则、分则明文规定了从轻、减轻、免除、从重处罚四种量刑情节，可谓法定情节。这些法定量刑情节又可以分为两类，即“可以”型情节与“应当”型情节。其中，趋轻情节(从轻、减轻、免除)也可以分为“应当”和“可以”两种；而趋重情节只有“应当”一种。需要补充说明的是，加重处罚情节作为加重犯罪构成要件事实的情节，并非量刑情节而是定罪情节，量刑情节是定罪情节以外的能够反映社会危害性以及人身危险性的情节。……