张强 陈玮

（兰州大学法学院 甘肃 兰州 730000）

民法的法源，也称为民法的渊源，是指民法的具体表现形式。[1]一般而言，大陆法国家多以成文法、习惯法和法理为民法的渊源。我国民法学界对民法渊源的研究较为深入，但由于我国缺少明确的民法渊源的制定法规范，学者对民法渊源的表现形式也看法不一。此次《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”该条被认为是关于我国民法渊源的正式规定，其明确了法律和习惯的法源地位，这具有极大的进步意义。但如何理解“法律”和“习惯”这两大法源，是否还存在其他法源，具体如何确定民法渊源的适用顺序，对这些问题还存在一些争议。以《民法总则》的第十条为中心，对我国民法渊源存在的这些问题重新梳理，有利于更好地理解民法渊源，也对法律适用具有重要意义。

一、民法渊源的比较法分析

（一）国外民法的渊源

关于法的起源，恩格斯曾进行过经典的论断。他指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[2]具体来说，其大致经历了从习惯到习惯法再到成文法这样一个过程。民法的演化也不例外，从民事习惯发展为民事习惯法，再演变为民事成文法，最后很可能演化为民法典。……