陈若昕

2017年11月11日—12日，在西南民族大学举行了“家事审判的特色与中国改革”国际学术研讨会。此次会议由西南民族大学与云南大理白族自治州中级人民法院承办。此次会议为期两天，来自法国、巴西、荷兰、克罗地亚、美国的外籍专家，以及来自北京大学、清华大学、云南大学、暨南大学、苏州大学、西南政法大学、四川大学、河南大学、西南财经大学、电子科技大学、西南交通大学、四川省社会科学院等科研院所和高校的专家、学者以及云南、重庆、浙江等地的法官在内的近100名嘉宾参加了本次会议。

一、家事诉讼实践比较研究

云南省大理白族自治州中级人民法院杨月秀法官认为，首先，家事纠纷解决需要树立全社会广泛参与的共建意识。家事纠纷处理过程绵延，涉及财产关系、人身关系的变化，这些变化往往又与户籍迁移、权属变更办理等密切相关。妥善解决家事矛盾不仅是法院的事情，还需要社会的广泛参与和作为。对家事纠纷的处理应当上升到社会治理的层面，统筹多职能部门参与。其次，家事审判需要树立追求家庭和谐稳定为价值取向的意识。家事案件审理是慢工出细活的工作，每一个家事法官要意识到：一是家事案件的审理应以修补人与人之间的关系为目的。即使在目前案件数量增加，审判压力较大的情况下，对家事案件的审理仍不应以追求效率为目的；二是家事案件的审理要转变被动司法的理念。我们在试点中推行的冷静期制度、不公开审理原则、离婚案件财产申报制度、多元化纠纷解决机制等虽然耗时耗力，但并非徒然，这正是家事案件转变审判理念的制度保障。对家事案件的审理要倾注更多的心血，要更多地探究矛盾的根源进而采取有针对性的化解措施。三是审理家事案件的法官需要培养引导当事人树立权利让渡意识。权利让渡包括实体权利让渡和程序权利让渡。实体权利让渡主要体现在调解中，调解意味着权利义务并非法定而是由双方协商确定。要达成调解协议，当事人势必要牺牲部分利益或者增加义务承担。家事案件法官要培养这样的意识并引导、促成当事人达成调解协议；程序权利让渡主要体现在对法庭推行措施的接受和遵循中，比如接受冷静期是对法定审理时限的让渡，接受弱化法庭辩论是对辩论权的让渡，配合调解、参加家庭会议是对程序权利的让渡。四是审理家事案件的法官需要树立对弱势群体的保护意识。家事审判有别于其他民事审判的最大特点是法官在审理中必须主动平衡当事人之间的权益，对弱势群体给予一定的倾斜和保护，比如对老年人权益保护，家庭暴力中对遭受暴力当事人的保护，财产分割时对困难一方的照顾等等。

东南大学法学院任丹丽副教授提出，家事审判目前依然存在一些问题。第一，欠缺家事审判程序法。现行民事诉讼法对于法院审判的当事人可以自由处分其民事权利的民事案件与当事人的处分权受限制的家事纠纷案件的程序不加区分，都适用同样的原则和程序。民事诉讼法没有设立家事诉讼程序，最高人民法院也没有就家事诉讼作出专门的司法解释，这远不能满足对家事案件审判的需求。我国民事诉讼法关于家事案件的规定，除了特别程序外，仅有十余条规定，并且分散在各个章节中，不够全面和系统，不便于司法实践操作和运用。第二，家事案件调解制度不规范。主要体现在：法院调解与诉讼外调解衔接不畅；诉前调解的优势无法显现；“调审不分”负面影响多。第三，家事判决执行难。家事判决的执行问题主要体现在子女探视权的执行上。探视权的执行困难集中在探视权的执行标的难以确定、探视权的强制执行措施有限以及执行的持续性等事宜上。其产生的原因主要包括：被执行人不配合、案外人阻挠、被探望的子女不配合、法院执行力量有限、被执行人拒绝执行的法律制裁措施不完善等等。因此，我们在充分借鉴其他国家较为成熟家事诉讼专业化制度的前提下，在家事审判庭逐渐推广的中国，我们应注重“软件”方面的完善。其一，要重视家事审判程序法的重要性；其二，要探索非对抗性纠纷解决机制；其三，要适当放宽家事案件审理期限；其四，要建立家事调查员制度。

四川省社会科学院法学所副研究员蓝冰提出，自2009年至2016年间，我国离婚率连续8年递增，在民政部门登记离婚的数量从180.2万对飙升至348.6万对，离婚率由1.85%上升至3.0%。法院受理的婚姻家庭、抚养继承等家事案件纠纷也不断上升，2016年全国法院司法统计公报中显示，家事案件纠纷占全部民事案件的16.3%。她认为，造成这一现状的原因是我国缺乏统一的司法程序。对比德国，其家事诉讼制度日趋完善。德国家事诉讼统一的立法经历了几个阶段。第一，立法缺失：1977年以前，德国没有制定统一的法律来规定婚姻事件的法院管辖；第二，立法缺陷：婚姻事件的各判决之间缺乏协调性，离婚程序与离婚后果程序的脱节；第三，不必要的重复争执：相关但不必要的当事人与前一次婚姻的当事人再次发生争议，并且使配偶双方通常不能及时发现其离异后带来的各种影响；第四，离婚与离婚后果事件管辖分离：州法院的民事法庭处理婚姻事件，而地方法院的监护法庭处理离婚后果事件，如探视权、未成年人监护权变更等。由此，学界出现了法律修改的观点。1928年第35届德国法学家会议提出，婚姻事件有地方法院管辖，而非讼管辖程序中，由监护法官担任家事法官，一并处理离婚后果事件。于是，在1976年德国制定了《德国婚姻法第一次修改法》，最终统一了家事法院管辖的规定。此修改法确立了建立家事法院制度的三个目标：其一，运用特别家事法官的专业知识，集中处理同一家庭纠纷，力求客观、公正；其二，简化程序，加快程序进行；其三，促进司法统一，提升司法利益。因此，她提出了德国家事诉讼制度对我国的启示。她认为，我们要认识到家庭事件及其审判制度的特殊性，要有特别的法庭解决方式、特别的法院解决方式和非讼化解决方式。对于我国当下家事审判改革中遇到的问题，例如，离婚冷静期（6个月） 与审限制度的冲突、“谁主张谁举证”的基本规则与强化职权调查原则的协调、强制调解的适用、家庭事件的合并解决、家事审判法官的专业化等，只有在认识到家事案件的特殊性才能够更好地解决。

巴西里约热内卢州法学院卡布拉尔（Antonio do Passo Cabral）教授认为，家事审判的特色在于审判方式的参与人的特殊性。其参与人不仅仅局限于成年人，通常也会有未成年人。其涉及的人及纠纷早在进入法庭之前就已经产生。因此家事案件到达法庭时，纠纷产生的矛盾已经到了比较严重的程度。所以在法庭上当事人往往会有一些人身攻击和抵触的情绪产生，也会涉及很多心理压力和心理痛苦。这种痛苦不仅仅在当时双方中产生，还可能蔓延至第三方。审判后，案件带来的痛苦情绪还会延续很长时间。家事审判的痛苦还会对家庭的其他成员及弱势群体造成不良影响，如涉及到家庭成员出庭作证甚至不得不在法庭中要选择支持其中一方，这样使得家事案件的矛盾殃及很多人。也就是这样的原因，很多国家开始通过对家事审判的特殊立法来保护家事案件中的弱势群体。

由于家事审判具有的一系列特殊性，巴西在对家事审判进行改革时，特别强调对法官角色以及法官沟通技巧上的改革。首先要求家事审判程序更加人性化；其次要避免非充分的沟通，在证据收集和法官与当事人的沟通上要更加注意，做到以人为本。巴西新的《民事诉讼法》确定了对家事审判的特殊证据收集制度。该制度规定，当法官向未成年人或有精神缺陷的人收集证据时，不应采用传统的纠问式的证据收集方法，而应该采取谈话式证据收集方法。其原因是，家事审判带有太多情绪化色彩，未成年人常常受到其父母的影响，收集到的证言可能并不是事实真相。尤其是涉及性侵未成年人的案件，这些未成年人会害怕说出真相，这时纠问式的证言收集方法可能对未成年人造成二次伤害。对于精神有疾病的人，这样的二次伤害也会出现。为了避免这样的二次伤害，在收集以上人群的证言时，法官会与来自各个学科的专家一起收集证据，例如心理学家、医生、社工等。家事审判不止涉及到夫妻关系，还涉及多种社会关系。当家事案件涉及多个孩子时，这种关系就显得尤为复杂。所以要求家事审判要更加柔性化，尝试实行修复性家事司法，不仅局限于解决家庭纠纷，还要注重于维护和谐的社会关系。家事审判要立足于家庭和社会的未来。对于家事审判，南美各国都有着不同的立法，但这些立法都贯彻了和谐的思想。此外，巴西民事诉讼法规定了强制调解制度，即家事案件审判之前，当事双方必须参与审前调解。在一般案件中，当纠纷涉及一个准确的法律问题不适合调解或双方都表达了不愿意调解的愿望时，则可以不进行调解直接进入审判阶段。另一制度改革是，在送达上，家事案件的被告在开庭前不会收到起诉状，而只会收到一份开庭通知书。其原因在于，要避免当事人在收到起诉状时产生巨大的抵触情绪。

河南大学法学院郝振江教授对上述报告人的发言进行了评议。他认为，在谈到家事审判改革的同时不能忽略掉多元化纠纷解决机制与其的紧密联系。在二者联系的情况下，法院的家事审判改革制度应强调调解的重要性。由于家事审判的程序机制还有待完善，因此在目前的法律框架内法院的作为空间十分有限。原因在于我国民事审判方式经过20年的改革，从最初强调法院的职权运用，到后来落实当事人责任、强调诉讼主体的对抗这些观念在普通民事诉讼中已经实现。并且我国《民事诉讼法》在修改时也贯穿了这些理念。家事审判程序在改革时，目前最应该解决的问题是，家事审判的特殊性是什么？要如何在职权主义下强化当事人的作用？如何将分散于各法律中的关于家事审判的规定统一在一部法律中？

二、家事诉讼的基本法理

南京师范大学法学院陈爱武教授认为，家庭关系的复杂性、特殊性，使得家事事件呈现出与一般民事事件不同的特性，具体表现为：家事事件既有诉讼事件，又有非讼事件；既有身份关系事件，又有财产关系事件；既有单纯涉及成年人的事件，又有涉及未成年人等家庭弱势群体的事件；既有当事人可以自主处分的自治事件，又有当事人或利害关系人不得自主处分的涉公益事件。家事事件的上述特性，要求将家事事件作出类型化区分，以便于更好地因应各类纷争的特性采用不同的程序法理，进行合理化解决，为此，家事审判首先要有家事事件类型化的理念和思维。家事事件类型化对家事司法具有重要的现实意义和理论价值：其一，有利于法官对家事事件进行精细化处理，逐步抛弃粗放式的司法模式。其二，有利于回应和满足家事案件当事人的个性化司法需求。其三，有利于彰显家事审判的专业性，更精准地适用相关法律。其四，有利于帮助法官厘清适用何种程序法理。其五，有利于妥当圆满地解决家事纷争，实现家事领域的司法正义。家事审判对象之家事事件，在实践中往往是综合性的纷争，因此，家事审判应当因应各该类事件之性质，适用不同之程序法理。对于家事事件中的诉讼事件，法院原则上应当采行诉讼法理。对于家事事件中的非讼性质的事件，法院原则上应当采行非讼法理。随着社会的发展和法律制度之变迁，出现诸多非典型的程序事件分类样态，如诉讼事件非讼化，非讼事件诉讼化。家事事件的复杂性、综合性，使得家事事件适用之程序法理遭遇困境，突出的问题是如何应对诉讼事件的非讼化或者非讼事件的诉讼化？如何使得非典型家事事件之程序设计及其适用法理与其他家事事件的程序与法理协调起来？家事事件中的诉讼事件，原则上适用诉讼法理。然而，家事诉讼事件包括家事身份关系诉讼事件和家事财产关系诉讼事件，尽管二者都适用诉讼程序法理，但在具体适用中存在较大的区别。身份关系事件虽然都适用家事身份诉讼法理，但不同事件之间仍有一定程度上的差异。

成都市成华区人民法院万兴隆法官认为，家事案件一般发生于家庭成员之间，交织着复杂的情感纠纷和物质利益，又多涉及妇女儿童及老人等弱势群体，矛盾纠纷较为复杂。家事纠纷的特殊性决定了对抗性诉讼并不能够完全满足消除纠纷的需求。例如，为了确保案件除了的法律效果和社会效应的同一，成华区人民法院重点把握家事审判中流程、平台、人才三方面要素，在多元互动、信息沟通、成果共享的基础上建立诉调对接、调判结合的家事纠纷解决机制。成华区人民法院还构建了家事纠纷分层化解机制，逐级过滤家事矛盾。一是积极开展诉源治理，诉前推动纠纷化解，将法官巡回审判、社区法制宣传、走进法院听审判等活动纳入到常规工作，强化法院对人民调解工作的指导，有效体现人民调解员诉前解决纠纷的能力，从源头上化解家事纠纷。二是加强调解员内部建设，庭前实现案件过滤，采取社区推荐和法院评估相结合的方式，选任优秀调解员编入家事审判团队，充分发挥特邀调解员在法官和法官助理指导下调解案件的积极作用，着力减少进入法庭的案件数量。

西南民族大学法学院韩玉斌副教授认为，讲究“原情”一直是中国传统司法实践的经典做法，虽然这会冲淡法律的统一实施，但是司法判决对“情有可原”的酌情关注更加有利于实现国家对社会的合理控制。随着时代的发展，能够为社会普遍接受并且具有一般性的情理已为法律规范所吸收，司法技术对情理的包容也有着明确的法律依据，在我国已经全面实现有法可依的背景下，如果司法实践仍然强调情理则难免不被视为过于偏执。因此，现代意义上的情理法模式并不是赋予法官拥有能够超脱法律的特权，而是要求法官在现行法律制度所给定的合理空间内妥当地适用法律。家事审判情理法模式要求法院结合情理和事理向当事人解释法律，或者在现行法律所给定的空间里结合具体案情灵活适用法律，但无论如何，法院都要妥善处理好以下几种关系：第一，个体利益与群体利益。婚姻家庭法律现代化的基本价值取向是从群体走向个体，但是作为抽象理性的个体并不生活在真空当中，其周围还可能存在许多直接或间接拥有自然利益的社会关系纽带，于是乎原本属于双方当事人之间的家事案件最终却可能牵扯到双方当事人各自所属的两个原生家庭乃至两个家族。当法官在家事审判中遭受到当事人所在家族的纠缠时，一切当以弱势者的权益保障为重，不能单纯为了摆脱家族压迫就做出不利于妇女和未成年子女的裁决。第二，自愿调解与依法判决。并不是所有的案件都适合调解的，例如，（1）一方当事人虐待儿童；（2）一方当事人有家庭暴力倾向；（3）一方当事人是精神疾病患者；（4）一方当事人是吸毒人员；（5） 一方当事人拒绝提供调解所需财产等信息；（6）一方当事人在调解过程中存在欺诈行为；（7）一方当事人曾有失信记录。

中央财经大学法学院刘君博副教授对上述报告人的发言进行了评议。他指出，学界与司法实务界尚未对“家事案件”、“家事事件”、“家事诉讼”等概念的内涵和外延形成统一认识；在借鉴交错适用诉讼与非诉讼法理处理家事案件时，应当充分意识到我国实务中对“诉讼标的”界定与传统大陆法系国家存在较大差异，过度“精致化”的理论建构更容易脱离司法实践。

三、家事纠纷解决中的权力（一）

克罗地亚萨格勒布大学法学院艾伦·乌泽拉克（Alan Uzelac）教授认为，法院在司法管辖权上是具有专业优势的，而在具有普遍管辖权的法院内部不同部门之间也应该有专业化的分工，法院同一部门的不同法官之间也应该有分工。同时，在诉讼程序和诉讼规则上也应该进行分工。在欧洲，具有普遍管辖权的法院和专门法院的比例差距比较大，具有普遍管辖权的法院占比大，且专门法院并不是指审理家事案件。在欧洲法院，专业化分工分为诉因标准和诉讼参与人标准，这种分工专门用于审判家事案件的法院甚少，往往是针对行政法院、商事法院而进行的分工。欧洲对于法院专业化有不同的观点，赞成法院专业化的观点低于反对法院专业化的观点。赞成的观点认为，专业化有助于解决案件越来越复杂的情况、提高案件审判质量、提高法院审判效率和案件管理。反对观点认为，专业化会导致家事案件审判法官脱离一些诉讼原则和诉讼规则。家事案件因其特殊性，用专业化手段审理比较适合。各个国家在推行司法专业化时也要有所甄别，并不是所有案件都适合专业化。法院部门之间的专业化分工而非普遍管辖权的法院之间进行专业化分工是比较合理的选择。

荷兰马斯特里赫特大学法学院范雷科（Van Remco）教授提出，在家事案件中，调解起到的作用是最大的。法院虽能够将民事案件转交到调解程序，但当事人会拒绝将案件转入调解程序。在调解程序中，法官不能参与，调解员应来自于法院外的第三方。这样就产生了问题，这些调解员不被视为职业化解决纠纷的裁判者，所以他们不享有裁判特权。这就意味着，倘若调解失败，法官可以传唤调解员出庭作证。针对这一现象，当事双方在调解前可以签署一份协议，排除调解员在法庭上的证词。这与欧洲其他国家有所不同。欧洲其他国家规定，调解员享有职业免证特权。荷兰的家事案件中，当事人必须要有代理律师。家事案件诉讼费用较高，因此很多当事人就会选择调解解决纠纷。在荷兰没有专门的家事法庭，而是在法院内部设立专门的部门，选用一些经验丰富的法官审理家事案件。但家事案件庭前调解制度实施效果并不是很好。

法国巴黎第一大学索邦法学院杰兰德（Emmanuel Jeuland）教授介绍了法国民事高等法院家事案件的审理方式、家事诉讼程序和其他主管机关的程序区别。在法国没有专门审理家事案件的法院，而是在民事高等法院内设立专门的家事法官。家事法官的管辖权并不全面，对于继承、青少年犯罪、儿童权益保护等都没有管辖权。现今法国家事审判发生了一些变化：一部分原本属于家事审判范围的案件被剥离出去、调解的运用增多、家事审判的数字化程度提高。同样，家事案件由民事高等法院指定的专门法官进行独任审判，对于复杂案件，可以交由由几个法官组成的合议庭进行审理。审判是不公开审理的，并且更加倾向于调解结案。18岁以下的子女，法官会听取他们的意见，但他们并不是诉讼案件的当事人。民事高等法院享有家事案件的普遍管辖权，家事案件也会分流到其他地方。在民事案件中，为了保护未成年人的合法权益，有专门的审判涉及未成年人的法官。针对老年人的监护权案件，有专门的法官进行审理。在2016年，法官通过立法将无争议的离婚案件从法院中分流出去，现在的家事法院只管辖有争议的离婚案件。但这样的改革并不成功，因为聘请两名律师到公正机构办理离婚比在法院诉讼费用高很多，所以往往离婚案件当事人会以他们的离婚案件有争议为理由到法院诉讼。

清华大学法学院副教授陈杭平提出，在进行家事审判改革时，我们应该保持冷静，需要反思改革的合法性和可行性。近年来中国的离婚率逐年上升现象在中国社会机制转型的状况下并不是难以接受的。针对离婚率上升现象是否要作为司法问题来讨论，是有争议的：第一，离婚率上升问题是否应该由司法来承担纠正的责任？第二，司法是否有能力发挥这一纠正功能？在诉讼法尚未有明确规定的情况下，法院就采取改革的方式去审理家事案件，这在合理与合法上都有所欠妥。例如，法官主动地调查和收集证据可能会违反法律的规定。在证明责任的分派上也会出现问题。其一，为家事审判设置不同的程式轨道，重新分配法院、调解员、调查员、当事人、代理人等的诉权和责任。例如，法官主要负责程式的进程设定，推进召开庭前会议，仅在必要情况下才参与调解，审判程序按照常规的民事诉讼程序进行；对于案情纠纷背景及调解进程的记录，应有专门的家事审判调查员负责书写和记录；调解则应有非法官的专门调解员来组织进行；当事人和律师提出诉讼请求，通过抗辩来承担主张责任。其二，家事纠纷的解决不能仅停留在家事审判改革这样方式上。结合十九大报告，是否可以考虑将婚姻家庭关系的修复和维护纳入到社会治理体系中，由政府主导出资设立家庭危机救助中心、青少年救助中心、老年人救助中心。司法资源是有限的，社会问题还是应该交由社会来解决，不能过分增加司法的负担。

成都崇州市人民法院河西法庭庭长谢奎提出，近两年全国法院受理家事案件数量大幅度上升，而司法局统计的人民调解的家事案件却下降。分析产生的原因如下：第一，当事人维权意识增强及法院立案登记制的影响。因家事纠纷不需要经基层组织调解，家事纠纷当事人就可直接到法院起诉。第二，社会分工精细化与网络信息的迅速发展造成亲情疏远。流动人口的增加和网络的发达，造成亲人之间空间距离大，网间距离小。第三，经济结构调整给家庭带来的心理压力和经济压力，造成家庭产生矛盾或者矛盾激化。由于夫妻之间的感情不牢固或意志不强，经受不起就业的压力，生活的压力，造成夫妻产生矛盾而离婚。第四，家庭成员的恶习造成家事矛盾纠纷产生。吸毒、赌博、家暴等造成夫妻产生矛盾。第五，涉及法律关系复杂的分家析产、继承纠纷等利益冲突较大的案件。因当事人难以达成调解协议，最后诉至法院。家事纠纷的调处工作主要就是做当事人的思想工作，包括对当事人情感疏导、心理疏导、利益疏导，帮助当事人建立沟通聚道，建立互信，修复情感，最后才能化解矛盾纠纷。新时代的主题是“和谐与发展”，这就决定了社会迫切需要加强“家庭治理”。并且“家庭治理”需要家事纠纷多元化调解制度的不断完善。“家庭治理”急需建立“家庭心理咨询和康复系统”。

北京大学法学院教授、傅郁林对上述报告人的发言进行了评议。她认为对专业化法院的设立，由于涉及到管辖权等一系列问题，因此可行性不是很高。尤其在我国，因为没有宪法法院，如若设立专业化的家事审判法院，当法院间对案件管辖权产生冲突时，是难以解决的。通过设立专业化法庭、专业化团队来处理家事案件，是比较合适的。在中国，家事审判改革中遇到的较大问题是针对家事案件的审理程序与其他民事案件的审理程序没有区别、审理团队也没有作出区分，这导致家事诉讼改革无从入手。因此，家事审判改革最终还是要回归司法的功能、角色定位以及其特征怎样更好体现，怎样不将司法资源浪费在不适宜用司法手段解决的纠纷上。

四、家事纠纷解决中的权力（二）

巴西圣埃斯皮里图大学法学院赫尔曼（Hermes Zaneti）教授认为，从历史上讲，检察官办公室可以作为原告或干预力量介入家事纠纷，其目的在于保护家事纠纷涉及的公共利益，同时也会通过检察官的干预来保护婚姻关系本身不至于被消减。但公共利益的定义往往会因为不同的文化、宗教、社会环境等而产生区别。随着第三波宪法化运动，南美很多国家，包括巴西，更加关注如何保护家庭中的“可能”。巴西1988年《联邦共和国宪法》确定了家庭法的基础：认为家庭是社会的基础。第一次承认配偶之间的平等权以及事实婚姻应该得到的保护。宪法的改革和意识形态的改革，导致巴西的检察官办公室功能发生了改变，逐渐从保护家庭的整体性转变为更关注保护家庭内部各成员。这一功能的转变致使检察官办公室成为以特别调查方式去保护公共利益的角色。巴西的新《民事诉讼法》将公共检察官定义为法治执行者，一旦民事诉讼案件涉及到未成年人，巴西检察官就要强制介入。这是因为，巴西法律认为一旦案件涉及到未成年人就意味着涉及公共利益，检察官的介入就是必要的。在另一种情况下，检察官也可以介入家事案件，就是当检察官办公室认为家事案件涉及到需要检察官介入的公共利益。在第一种情况下，检察官是法治守护者的角色。第二种情况可能包括兼顾公共政策的实行、商业信息、集团诉讼等涉及的宪法问题的家事案件。这类案件类似于中国公益诉讼案件。

西南民族大学法学院讲师喻芳认为，家事纠纷转介机制，是在诉讼中引入非诉原理，借助社会力量，将家事诉讼中的部分工作通过授权或委托给第三方人员和机构，由其协助法院解决家事纠纷案件的一种工作机制。其内容包括法院转介调解、社会人员介入诉讼以辅助法院进行家事调解、家事调查、心理咨询等程序辅助制度。家事纠纷转介机制实现了诉讼与非诉的交接，能有效应对家事纠纷的复杂性。构建家事纠纷转介机制是完善社会力量参与家事司法的可行路径，目前世界各国都有与此相关的立法和实践，主要体现家事调解、家事程序辅助制度的构建。由于社会、体制、理念因素的差异，社会介入家事诉讼有不同的方式，家事纠纷转介体系模式主要有两种，一种是诉讼外机制，法院委托社区，公益组织等第三方机构进行家事调解；另一种是法院附设模式，比如在法院内附设调解、设立家事事实调查员、程序辅助制度等。诉讼外机制依赖于社会民间组织的发达，注重国家与社会的平衡，其转介以当事人意愿为主导。法院附设模式通过国家建构将社会力量引入诉讼中，转介过程中以法院为主导，体现国家对社会的治理。我国对家事纠纷转介体系缺少相应的法律规范，随着我国家事审判方式改革的不断深入，试点改革的法院已经开始家事调解、家事调查、家事心理咨询等实践。在制度建构需注意以下问题：第一，家事纠纷转介制度的主体问题，家事纠纷转介主体包括承办案件的法官和辅助人员，家事审判的辅助人员包括法官助理和书记员、家事调解员、家事调查员、心理辅导员等，家事调解员、家事调查员接受法院委托，承担的调解和调查工作时，其行为具有准司法性质，因此必须在职业的准人、教育和监管三个方面进行质量控制。第二，完善以法院转介调解为主转介体系，在中国，法院转介调解可以划分为立案前的委托调解和立案后委托调解两种形式。在性质上，前者属于诉讼外调解，后者属于诉讼调解。因此家事纠纷转介调解相应区分为诉前法院转介调解和诉讼中法院转介调解两种方式。

成都市蒲江县人民法院院长张保川认为，家事纠纷的特质包括：隐私性强、非理性因素多、证据证明难度高、对未成年人影响大、社会公益性强等。要建立家事纠纷向民间调解转介的衔接机制。转介行为要类型化，分为诉前转介、诉中转介和诉后转介三类。诉前转介是指法院在正式登记立案前将家事纠纷委派给非诉讼纠纷化解机制的行为。诉中转介是指法院在正式登记立案后将家事纠纷委托给非诉讼纠纷化解机制的行为。而纠纷转介的前提有三点：其一，针对纠纷是否符合管辖规定，诉前转介不受是否属法院受案范围或受诉法院管辖影响，而诉中转介则分三种情况：不属于法院受案范围，法院应当驳回起诉，由有管辖权的纠纷解决机构予以处理；如果纠纷当事人提出管辖异议，法院不得直接将该纠纷转介民间调解；如果当事人未提出管辖异议，可以将纠纷转介给民间调解。其二，不能调解的案件不得转介民间调解。这是纠纷能否转介的必要前提。其三，诉前调解应征得当事人同意；诉中转介只要当事人不明确表示反对或拒绝，则可以将纠纷转介。

西南财经大学法学院教授彭世忠对上述报告人的发言进行了评议。他认为，转介机制的理论基础是委托调解制度，其法律依据任然是民事诉讼法。对于“三元工作制度”，即家事调解员、家事调查员和家事辅导员的提出，他认为虽有新意但是其职权区分还有待明确。他提出，不要“神话”调解的作用，调解在熟人社会能起到不错的效果，但在生人社会中难以发挥作用。但就家事审判而言，调解还是有必要的。

五、家事审判中的权利保护

美国德克萨斯州第九行政区退休高级法官威廉·卡尔顿·多森 （William Carlton Dodson） 介绍了美国司法对于传统婚姻与同性婚姻的态度。2015年1月26日，美国最高法院在Obergefell v.Hodges一案中以5∶4的裁决宣布同性恋婚姻在全美的50个州合法化。此具有标志性的裁决是美国最高法院在宪法赋予其权利之外，创设宪法并未赋予其权利的过程中最近的一个典型范例。在该裁决之前，美国的大多数州都秉持着传统婚姻的理念。有几个州认为同性恋之间结婚是宪法权利，从而通过立法使同性恋婚姻合法化。在其他的一些州，州法院基于不同理由宣称同性恋婚姻合法，却并没有以联邦或州法律做为依据。在Obergefell案判决之前，美国最高法院一直主张传统婚姻模式，但美国宪法并未规定何为“婚姻”，宪法也没有条框去界定同性婚姻。在本案判决前，美国法律规定由各州法院自行界定婚姻形式。在1994年前，没有任何一个州认可同性婚姻。因此，对美国司法非法地使同性恋婚姻合法化将对宪法及家庭生活的、具有里程碑意义的影响进行解读就显得极其重要了。

美国德克萨斯州第九十九地区法院首席法官威廉·查理斯·索德 （William Charles Sowder） 以“从儿童监护权案件看得克萨斯州有关‘最佳利益’法律的运用”为题，作了主题发言。在德州所有关于儿童的家事法案件中运用的原则是“儿童利益最大化”，这个标准已经被证明进行良好，所以不会被更改。因此，涉及到儿童的案件，无论是收养、监护权还是抚养，任何案件都得遵循以上原则。就此，对儿童而言，何为他们的最佳利益就显得非常重要。在美国，有一个明显的趋势，越来越多的儿童是非婚生育的，甚至很多儿童的父亲都无法查明，这就导致了在美国出现了很多社会问题，如酗酒、对儿童的虐待及母亲的新男友对儿童的伤害等。因此，有些案件会有很多诉讼参与人及代理人，如儿童、父亲、母亲、母亲现男友、父亲现女友、希望收养儿童的成年人及他们的代理人等。

西南民族大学法学院曾青教授认为，家事审判中未成年子女利益保护的困境主要有：第一个困境是子女利益最大化原则与家长利益需求的矛盾。当家事案件中父母和子女的利益存在冲突时，父母往往会出于财产争夺或满足自身情感需要而忽略未成年子女的利益，甚至把子女作为争夺私利的筹码。多数情况下，法官与未成年子女接触较少，未成年子女对法官产生畏惧和抵触情绪，不能或不敢真实表达自己的意愿，父母双方的言辞左右了法官的判断，审判结果难以充分考虑孩子成长发展的真实需要。第二个困境是案件审理前家事调查的缺失。家事案件普遍存在证据收集难、事实查明难的问题，法官仅仅依据双方当事人陈述，难以实现对未成年子女利益的公正保护。第三个困境是案件审理中子女意愿的表达困难及法院是否采纳的难题。家事审判中往往会牵扯到未成年子女的抚养，这需要考量子女的真实意愿。一方面，子女属于无行为能力人或限制行为能力人，可能不具备表达自己真实意愿的能力；另一方面，即使他们表达出自己的意愿，也容易受近亲属干扰，其可信度也有疑问。法官难以通过短暂的庭审过程判断子女意愿的真假，则法院是否采纳也成为难题。第四个困境是争夺抚养权导致子女情感创伤。家事案件涉及抚养纠纷时，父母出示证据都是为了获得各自的最大利益，不乏为争夺抚养权大打出手的案例。父母双方的矛盾纠纷从家庭延伸到法院，把亲子关系作为交易标的，容易造成未成年子女心理创伤，陷入对父母的怨恨和对未来的恐惧之中，影响未成年子女身心的健康发展。第五个困境是探视权的执行难题。执行难的问题已是司法顽疾，而探视权的执行更是难上加难。由于探视权执行内容和对象的特殊性，涉及未成年子女的人身权益，执行手段妥善与否，对子女的身心健康有较大影响，如果简单地运用强制手段，容易产生相反的效果和更大的抵触情绪。

因此，对家事审判中加强未成年子女利益保护应做到：第一，要坚定不移坚持子女利益最大化原则。家事纠纷中当事人往往是夫妻双方，未成年子女既非诉讼主体，又难以独立真实表达意志，始终处于弱势地位。家事案件审判应当首先考虑未成年子女的利益，由传统的偏重父母的权利和感情需求，转向强调子女的利益和父母对子女的责任。第二，家事调查员制度的利弊与取舍。第三，家事案件中为未成年子女指定特别代理人参与诉讼。在子女利益与父母利益冲突的家事案件中，法院认为有必要时，可以为未成年子女指定特别代理人参与诉讼，特别代理人独立于法定监护人以外，为子女利益代言。特别代理人可以是与子女共同生活的祖父母、外祖父母或其他近亲属，也可以是公益律师，或者是妇联、未成年人保护协会等社会公益组织的工作人员。第四，轮流抚养解决争夺抚养权难题。既然将孩子的抚养权判归一方的做法难免会引发抚养费纠纷、探望权纠纷等一系列后续矛盾，那轮流抚养或许可行。第五，当协助义务人持续、多次拒绝协助探视权的执行时，法院可考虑将其纳入拒不履行法院生效判决裁定的“失信黑名单”，并通报相关单位，对一定范围的社会公众公开，对当事人予以信用惩戒。

西南民族大学法学院副教授吴爱辉提出，在司法实践中，夫妻双方离婚时一方不知对方的财产状况的情形较为常见，一方往往会在诉讼中向法院提出查询对方财产请求，寄望法院调查取证却往往因不能提供对方基本的财产信息而被拒，夫妻共同财产权看似因取证困难而得不到法律的保护。我国法律关于夫妻共同财产的权利的性质、行使及权利受损的救济均有规定，但若一方隐瞒夫妻共同财产时，另一方又无法知悉时，夫妻共同财产权利的行使、救济则可能仅仅为“纸面上的权利”。申请法院调查取证的前提是申请人要提供基本的财产信息，如对方的银行账号、证券账号、房屋的权属证明等，当申请查询对方财产一方因无法提供上述信息时，法院不予调查取证符合民事诉讼中谁举张、谁举证的基本规则。夫妻共同财产权利在离婚分割财产之时被对方侵害虽然事后可以主张重新分割财产，甚至可以要求侵害方少分或不分，但离婚后取得相关证据的难度更大，离婚时夫妻共同财产权益被对方侵害后的救济途径非常狭窄。简言之，作为夫妻共同财产的共有人的权利因对方隐瞒、转移、变卖夫妻共同财产的行为被侵害难以救济。如何在部门法中协调个人财产隐私权和夫妻共同财产知情权的冲突，如何切实保护离婚时共同财产分割的公平，特别是保护妇女的合法权益？如何促使共同财产权利的行使具有可操作性等是建构完善的夫妻共同财产知情权制度中的内容，婚姻立法中应当确立夫妻共同财产知情权，该制度的建立对于完善夫妻财产法、回应社会现实需求、事前规避财产权益被侵害可能以及提高审判质量具有的积极意义，但在制度建构中应将婚姻法有关伦理道德性价值取向、诚实信用原则作为夫妻共同财产知情权的基本原则，同时防止知情权的过度滥用，夫妻共同财产知情权的取得应限定在诉讼离婚之时。同时离婚当事人对于个人财产的归属应承担举证责任。夫妻共同财产知情权的行使方式主要通过离婚时财产申报及法院的调查令等形式予以实现。

本次会议闭幕之际，西南民族大学法学院副院长周洪波副教授作了总结性发言。他认为，本次会议的主题研讨是较为深入的，关于这一主题的研讨在国内学界是开拓性的，对未来法学的研究将发挥一定的引领作用；最后，他对参加会议的全体嘉宾和为本次会议付出辛勤劳动的师生以及大力支持本次会议的学校领导、大理白族自治州中级人民法院表示衷心的感谢。