张蕊

同人小说指的是借用现有文艺作品中的人物、背景等某些特定元素而进行新的创作所形成的作品。因同人小说在很大程度上依附于原创小说，故而两者不可避免的在著作权问题上产生了法律纠纷。基于此，本文以金庸诉江南案为背景来阐述同人小说与原创小说之间的法律关系，以求在原创者合法权益得到保护的同时，也能促进同人小说的健康繁荣发展。

一、同人小说中关于著作权问题的争议焦点

根据同人小说借用原创小说中的元素的不同，大致上可分为两个类别，一是在角色设定、背景设置等方面均相似，同人小说从整体上对原创小说进行了模仿借鉴；二是仅就原创小说中角色或背景或故事脉络等某一个方面进行了参考。目前对第二种情况在理论上还存在较大的争议。同人小说中关于著作权的争议主要存在于以下几个方面：

（1）同人小说是否构成对原创小说著作权的侵犯。同人小说是在原创小说基础上进行的创作。同人小说是其作者独立的思想表达，将自己的构思通过借助特定的人物角色得以显现，具有独创性的特点。另一方面，同人小说是在借鉴参考已有原创文学作品的基础上完成的，是否构成对原创小说的复制或者改编。目前我国著作权法中明确规定了著作权人享有对原创作品的复制权、改编权、发行权、摄制权等，而同人小说在未经原创作者许可同意的情况下，以原文的人物角色及关系为框架进行创作，特别是同人小说出于商业目的或者对原创小说造成负面影响的情况下，两者之间极易就著作权侵权问题引发法律纠纷。

（2）同人小说的著作权权利属性问题。同人小说一般以已公开出版的流行文学作品为参考基础，通过撰写前传、编写后续或者时空穿越等形式进行创作。读者在阅读同人小说时，会将其与原作品联系。目前在我国著作权法中针对同人小说并无专门性的规定，同人小说是否享有完整意义上的著作权、原创文学作者对同人小说享有何种权利等问题随着金庸对江南提起侵权诉讼，同人小说的权利属性问题也再次成为各方争论的话题。

二、同人小说中著作权问题讨论的法理学基础

对同人小说著作权问题的讨论，主要围绕与著作权相关的著作权法、侵权责任法、反不正当竞争法等法律法规展开，在法无明文规定的情况下，可以最近的法律规则或原则来确定适用依据。

（一）同人小说中著作权问题的法律基础依据

在著作权法中，其第二十二条规定为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。从而可知，如果同人小说的作者仅仅是出于个人的学习欣赏而创作，则对原创者构成侵权。除此之外该法还列举了其他十一种可以不经原创者许可同意的情形，这些规定构成了对原创者著作权的限制。可以发现，第二十二条对原创者权利进行限制的十二种情形无都是为了公共利益，属于合理使用的范畴，而将出于盈利性目的的对原创作品的使用排出在合理使用的范围之外。故而从条规定可将同人小说划分以下三类：

一是无论同人小说是否属于抄袭、复制或改编原创作品，只要其符合著作权法第二十二条规定情形之一的，即可被视为对原创作品的合理使用，也不涉及侵权的问题。在金庸诉江南案中，江南也称最初创作时使用金庸作品中的人物姓名也是出于自娱自乐的目的，此时自然江南也不构成对原创作品的侵权。但后来该小说公开出版发行成为一部商业作品之后，已不再适用该法第二十二条的规定。此时是否构成著作权侵权，则应另当别论。

二是同人小说出于商业目的，但其创作仅是参考借鉴了原创作品的部分人物角色的姓名、性格或人物关系等，故事情节均属于作者独立的意思表示。根据著作权法第十条之规定，如果同人小说的创作取得著作权人的许可同意，则不构成侵权。在无原作品著作权人许可的情况下，是否构成侵权可以通过考虑同人小说与原创作品的相似比例、相似程度、同人小说的创作目的及同人小说对原创作品的影响程度等因素综合判断。

三是同人小说出于商业目的而创作，其内容与故事情节、人物角色等作品主题部分与原作品雷同，这种情况下，大多可被认定为侵权行为。同人小说实质上是对原创作品的改编或复制，侵犯了原创作者的著作权。

在侵权责任法中，其第二条规定了著作权属于民事权益，著作权人有权要求侵权人承担侵权责任，其责任承担方式主要包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。侵权责任法的相关规定对保障原创作品著作权人的合法权益提供了法律依据。侵权责任法在同人小说侵权类型案件中主要适用于权利救济环节，而对于同人小说是否构成侵權则须根据著作权法与侵权责任法的相关规定综合认定。

在反不正当竞争法中也并无关于同人小说的直接规定。目前关于同人小说不正当竞争的规定可参照的为反不正当竞争法第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条为原则性条款，在适用时也应当综合平衡各方权利，避免过度适用而将同人作品创作一概视为违法。因为阅读同人小说会使人将其与原创作品联系到一起，同人小说由“搭便车”的嫌疑。另外，同人小说的出版上市或多或少也会对原创作品的直接市场价值及未来的潜在市场价值产生影响。

（二）关于同人小说中著作权问题的学界观点

对于同人小说中的著作权问题，目前学界的众多专家学者莫衷一是。河北大学政法学院宋慧献教授认为依据当前的著作权法，同人小说中的借鉴参考行为的性质处于侵权与合理使用之间。同人小说这种借用参考现象的存在，有其合理性存在的理由。出于繁荣文化事业、扩大文学艺术作品创作空间的考虑，应当在法律上加强对其进行规范的同时，也应当注重保护同人小说生存发展的空间。

北京市兰台律师事务所白伟律师提出了转换型使用的概念，他认为《此间的少年》是借用了金庸笔下人物的外壳，而描述的是完全不同的故事，表达的也是不同的情感，并且两者之间不存在相互替代的可能性。故而针对《此间的少年》同人小说可以认定为对原作品人物及关系的合理使用。当然，合理使用制度需要谨慎使用。

（三）外国法律关于同人小说中著作权问题的规制

对同人小说是否构成对原作品的合理使用，美国1976年著作权法第107条规定了“四要素”的判断标准：使用行为的性质及目的；被使用作品的性质；被使用作品的数量和质量；使用对作品潜在市场或价值的影响。与我国著作权法实施条例中规定的有关合理使用判断标准相比，四要素的判断标准更为明确具体，值得我们借鉴参考。在我国尚无对同人小说的版权归属问题作出明确的规定，但在日本原创作者可以拥有与同人小说作者相同的权利。同人小说的作者和原创作者是否可以共享同人小说的著作权，是否可以由两者共享同人小说的版权并按约定的比例分享经济收益，这些都可以为完善我国同人小说的法律性质定位及权利归属提供了很好的参考价值。

三、解决同人小说中著作权问题的建议

同人小说作为一种普遍存在的文学艺术创作产品，其对繁荣文化市场，丰富文化产品有着重要的意义。虽然在我国当前的法律法规中尚缺其明确的法律定位及权利规制，但这并不能否定同人小说存在的理由和价值。本文认为，同人小说应当视小说具体的借用情况而区别对待。对于大幅抄袭、复制原创作品的同人小说，应当按照著作权法认定为侵犯著作权的行为，如此形成的作品不受法律保护。对于仅借用原作品的人物名称、人物关系，而故事情节及思想表达均与原作品有显著差别的作品，应当视为新作品，依法受著作权法保护。对于出于商业经营目的而创作的同人小说，并不能因为其盈利性而否定其对原作品具有合理使用的权利。应当从同人小说对原作品的直接影响及潜在影响、两者的关联度及可替代性等方面考察分析同人小说是否构成对原创作品的合理性使用。构成合理性使用的，无论同人小说是否以营利为目的，均应当受法律保护。

在当前，我国对同人小说规定较分散且抽象。尽快在相关法律规范中对同人小说的概念、法律定位、权利归属等予以明确是解决同人小说中著作权问题的根本之道。