牛一岚，赵 程

（东华理工大学 文法学院，江西 南昌 330013）

汾河隶属于黄河水系，全长713公里，流域面积达到39721平方千米，发源于山西省忻州市宁武县，是黄河的第二大支流，也是居住在黄土高原的山西人民赖以生存的水源，汾河流域水环境的好坏直接影响到山西省的发展。而一直以来，以煤炭能源采掘以及重工业的发展导致山西省内的生态环境出现非常严重的破坏，不断被爆料出来的污水直排也严重破坏了整个汾河流域的水质，因此对汾河流域进行治理刻不容缓。

一、汾河流域生态补偿制度的理论依据

（一）权利和义务对等原理

法律的两大核心内容即是权利和义务。马克思主义辩证观认为，权利和义务的对立统一表现为两者相互依存、相互转化、相互对应的存在。每一项权利都有自己相对应的义务，这个义务可能是权利人自己的，也可能是权利人以外其它第三人的，这些义务的履行保证权利的实现。权利人承担义务，义务人享受权利，在法律关系中权利主体与义务主体是同一人的情况极为常见。

根据此原理的角度来看，在汾河流域的生态补偿实施过程中，受污染区域所在地区或其主管部门在承担着保护修复生态环境、维持生态平衡义务的同时却被剥夺了设计符合自身条件发展经济脱贫致富的权利。而在工业污染物的生产者在将这些具有危害性和污染性的工业废弃物排入汾河后，依然继续享有着经济利益和社会声誉，享受着没有被这些废物破坏的生态环境，与此同时没有承担或者承担了相对不等量的义务。这就严重地违背了权利义务的对等性原理，使得权利主体过多享受权利带来的好处，而义务主体却在牺牲自我的情况下承担更多的义务，这样的情况不利于两大主体利益的协调，也有损于改善生态环境、保护生态平衡。因此，应当及时建立汾河流域生态补偿法律机制，赋予生态保护的义务主体受偿权，从而达到平衡权利主体（受益主体）和义务主体（保护主体）的权利义务关系。生态受偿权的设立，平衡了受污染区域建设的代价利益分配，保证了生态保护的主体在努力维持和改善生态环境、维持生态平衡的同时得到了本应获得的各方面利益。[1]

（二）公民环境权理论

早在1960年以后，工业化进程日益加快，大量的煤炭、石油、工业垃圾污染等导致全球性的环境质量变差，环境危机出现在人们的面前。随着人们素质的普遍提高和法律意识的增强，人们开始对与自身生存息息相关的环境是否拥有权力展开了关注和讨论。关于公民是否有权力要求自己在良好的环境中生活，其法律依据是什么这样的问题，美国密歇根大学的萨克斯教授在1960年提出了著名的“环境公共财产论”、“环境公共委托论”观点。萨克斯教授认为，作为人类生活所必须且无法占为私有的空气、阳光、水等环境要素不应该继续作为所有权的客体而存在，不应该再继续被当做是“自由财产”，它们的存在应该是全体国民的“公共财产”，任何人没有任何理由可以对其进行占有、支配和损害；为了更加合理的支配和保护环境要素的公共财产，应当按照信托的原理，由广大公民作为信托人，国家作为受托人接受广大公民的委托进行管理。这个理论公开地提出，国家是全体国民的受托人，应代表全体国民的意志，对其负责，受其监督，应妥善地管理、保护和修复受损的环境。同时，由于环境问题的复杂性和广泛性等因素，国家在作为受托人行使环境管理的委托时，享有一定的自由裁量权。而自由裁量权本身就是一个很难界定其使用是否得当的问题，如果过度使用，必然会损害到委托人中弱势群体的利益，也就同时损害了公众的环境利益。基于以上的环境背景，公民环境权理论于上世纪五六十年代诞生。公民环境权的诞生是基于广大民众对于政府公权力的不信任，以及用公民权利来限制国家权力的思想。公民环境权是指环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利，其认为每一个生活在地球上的人类都有在良好的生态环境中生存的权利，这个权利应当受法律保护。[2]此后的1972年联合国人类环境会议在瑞典首都斯德哥尔摩召开，标志着公民环境权在国家上得到承认，进而才成为一种基本权利逐步被世界各国所接受。会议通过了《人类环境会议宣言》，宣言指出：“人人有在尊严和幸福的优良环境里享受自由、平等和适当生活条件的基本权利。”这样的表述使得许多国家意识到环境权作为公民基本权利之一，需要得到尊重和保护，于是在后来的许多年里，一些国家开始修改宪法或相关法律条文，将公民享有公平的生存环境的表述列入其中。

（三）环境正义理念

上世纪八十年代，以美国为首的西方国家中“环境正义运动”的开展推动了环境正义和公平理念的诞生。“环境正义”强调，环境保护有两个重要角度，一是消除破坏环境的行为，二是尊重并保障所有公民的基本生存权。它重点关注了被人为破坏了的自然环境，同时也指出，环境问题存在主要原因是生物链中强势族群对弱势群体的迫害，导致强势族群可以肆无忌惮的掠夺自己想拥有的一切，导致原本的生态平衡被打破。基于这样的出发点，“环境正义”认为，现实生活中并不是完全针对于所有人，同样对于自然环境的理解也没有绝对客观和统一的观点。每一个环境问题的出现，有受害者也有获益者，对不同的人群会产生或利或弊的影响。对于弱势群体来说，自然环境意味着只有遵循自然规律，以合法性合理性为基本条件，才能在社会主体之间公平地分配环境权利与义务，当强势群体强行破坏自然规律进行掠夺时，权利和义务也就无法公平的分配。环境公平包含了机会公平和结果公平两重含义，是与环境正义相关联的价值原则。唯有保持在公平的环境下，才能使不同利益主体的合法权利和自身利益得到维护和保障。离开公平，也就等于失去了可持续发展的路径。“环境公平”理念则刚好是生态补偿制度的具体化，只有对已破坏的环境进行补偿，使人们的生存权得到保障，经济和社会才能可持续发展。

二、排污权交易介入生态补偿的可行性

（一）生态补偿概述

起初的生态补偿指的是自然生态系统本身对于非自然干扰的敏感度和自体恢复能力，后来在其他学科的影响下，研究方向逐渐专业化、细致化、全面化，在各领域中逐步演变成具有专业特色的促进生态环境保护的经济手段和法律机制。

在上世纪90年代前期，生态补偿通常表现为对生态所造成的破坏进行付费赔偿，征收生态环境补偿费就是最好的例子。到了90年代后期，生态补偿开始倾向于鼓励提高恢复生态环境、保持生态平衡的积极性，通过利益驱动、奖励机制以及协调机制来实现生态补偿的环境效益。其中就包括了中央财政基金体系、地方财政环境政策、得益者与损益者补偿调节机制、环境保护与消除贫困相联系的机制等。当前我国已经开展实施的生态补偿中，实施禁牧补助、实行草畜平衡奖励、实施牧草良种补贴、实施牧民生产资料综合补贴等都是在草地生态补偿中比较常见的措施和方法。在流域生态补偿的实践中，补偿政策通过国家的大型项目开展实施，包括1995年开始实施的退耕还林还草项目、1998年开始实施的天然林保护工程、森林生态效益补偿项目等。在中央的项目之外，地方之间的生态补偿实践也在探索中前进：河北潮河水调入密云水库，为北京市提供水源供给，为保障水源质量，河北省政府与北京市政府投入大量资金进行工程改造和水质维护工作。浙江东阳与义乌市的水权交易也开创了为我国水权制度改革的先河，打破了行政手段对水权分配的垄断；德清县以资金模式建立生态补偿机制；金华市则开启异地扶贫开发模式进行生态补偿。[3]

（二）排污权交易介入汾河流域生态补偿的可行性

从生态补偿的终极目标来讲，无论概念如何表述，中心思想始终是对已经破坏的生态环境进行修复或补给，使人类生产生活活动进行的同时尽可能最小限度的损害生态环境，达到环境和社会相和谐的可持续发展。

排污权交易制度的经济理论基础主要来源于庇古理论。“庇古理论”是由英国的马歇尔和庇古提出，又称为“外部性理论”，它指的是市场作用之外的经济活动的副作用，包括两种：有益的即为外部经济性，有害的即为外部不经济性。顾名思义，环境污染就属于典型的外部不经济性。“排污权交易”制度的设计表明了企业试图把外部不经济性内部化的过程。[4]

排污权交易即是在提高排污量较大企业的排污成本下，使企业不断革新技术，提高生产效率来保护生态环境。排污权的交易不仅仅是指将指标富余的排污企业有偿转移到指标缺额的企业中，更是将转移的成本提高，从而使得富余指标的企业获得收益的同时，获取一部分用于生态恢复的补偿资金。在山西现在的经济形势下，第三产业尚未发展成熟，重工业与煤炭挖掘依然是产业支撑，而依河而建的企业更是数不胜数，当排污权无法交易，而企业必须有更多污染需要排放时候，便只能剑走偏锋将污染物对河流进行直排。排污权交易的介入将大面积减少该种情况的发生，同时因为较高的排污指标交易费用，也可以更好对生态环境进行补偿，治理汾河水域的河水状况。

三、汾河流域生态补偿制度的构建

（一）排污权交易模式下的补偿主体

生态补偿中，排污权交易模式的主体主要有三部分，分为：补偿主体、受偿主体以及实施主体。

补偿主体即是对已经损害的生态环境进行修复而付出代价的主体，在排污权交易的模式下，就是购买排污指标的主体，也就是排污超标企业。补偿主体在购买排污指标的同时，将付出高于初始排污指标成本的价格，以此来回笼资金进行生态补偿。[5]受偿主体就是被污染河流的下游居民，以及在不断进行生态环境的保护而丧失了自身发展的机会的主体，这类主体得到补偿将包含在生态补偿范围内，受偿内容除了资金外，还可以是政策补偿、就业补偿、教育补偿等。在汾河流域中，排污企业将污染物排入河流，受影响最严重的是河流下游的沿岸居民以及因此而受到发展限制并为此做出抗争努力的当地政府，因此受偿主体在此应该定义为以汾河流域下游政府为首的单位和个人。实施主体即是将生态补偿落实到位的单位或个人。在以排污权的交易为模式的生态补偿下，交易的显性标的是排污权或排污指标，隐性标的是生态环境破坏主体的有偿转移。因此，在隐性主体转移，显性指标交易的情况下，作为国家代表的政府更有权威性和公平性。

（二）生态补偿中的排污权交易方式

在以排污权为模式的汾河流域生态补偿中，除了以资金的方式进行生态补偿外，还有排污权交易带来的交易方式转变，不仅仅是从基金库提取资金进行环境修复，更重要的是在生态总体可承受范围内增加超标企业的排污成本。

设立汾河流域水资源交易所，搭建排污权的交易平台。一个排污权交易能否完成取决于三方主体：排污权转移方、排污权需求方以及排污权交易中心，交易中心的搭建将会是一个指标转移场所，作为一个官方创建的权威机构，交易所可以更好地整合供求资源，做好同类污染物总量控制的决策以及指标转移。现行的山西省排污权交易中心是指仅对空气污染物进行交易，针对流域内水资源的排污权和排污内容转移还需要建立并完善。[6]

（三）生态补偿中的排污权交易程序

以排污权的交易为中心的生态补偿，即时进行完整的排污权交易。排污转移方将本年度或本时间段内多余的指标在交易所进行申报，交易所在一定时间内对排污指标进行审核，符合条件的指标将通过网站、电台、报纸等新老传播媒体的方式进行公示。

有需求的企业可以对所公示的交易权进行认购，认购条件有三：

第一，本企业在三年内没有污染物排放超标的情况发生。这项条件旨在保证企业在排污权交易的模式下保证技术和设备的更新，而不是通过简单的低成本换取高利润的方式进行单纯的盈利性制造，每一个企业都应该有自己的社会责任。

第二，本企业的排污必须是经过处理的合格污染物，不可以是直排。水的自净功能有一定的限度，污染物超过可处理的标准则变成需要人工干预的垃圾，成为生态系统自循环的负担，变成破坏生态环境的污染物，因此需要拿到排污指标必须排放的污染是自然环境可以承受范围内的。

第三，认购数量规定上限。每一个企业在某种元素的需求过大时，将会导致整个供需市场的不平衡，为保证整个市场的有效运转，每一个企业在每种污染物的认购中必须遵守数量上限的规定。

在对排污权进行认购后，交易中心对认购主体的资质进行审核，审核通过即可进行交易。如某种污染物排污指标需求过大，则可以采取拍卖的方式进行排污权交易。而在整个过程中所产生的高于市场平均价格的资金，将会进入汾河流域生态补偿基金库，进行水质的净化。

四、总结

对于生态环境破坏的危害认识已经得到广大学者和社会的广泛关注，而对生态补偿的研究是当前也是将来一段时间内的研究热点。排污权交易模式下的生态补偿将会是一个对汾河流域来讲比较行之有效的方式。而在排污权交易已经相对完善的今天，这种方式的投入实施也会以更快的进度推进生态补偿的开展。