江 曼

一、善意取得制度概述

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其动产或者不动产以合理价格转让给受让人，如果受让人在取得该动产或者不动产的时候是善意的，那么受让人将依法取得该动产或者不动产的所有权，原物所有权人不能再向受让人主张所有权的法律制度。

一般认为，善意取得制度最早出现在日耳曼法当中。在日耳曼法中，首先将物被他人占有的事实，依据占有来源的不同，分为占有委托（如保管、借用）和占有脱离（如遗失、被盗等）。依据“以手护手”原则，在占有委托中，动产所有人只能依据“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，向占有人主张原物返还请求权。如果占有人将该动产转让给第三人，动产所有人不能向第三人请求返还原物，而只能向占有人主张损害赔偿。德国民法典继承了日耳曼法关于善意取得制度的规定。我国则参照了德国民法典关于善意取得制度的规定，赋予了善意第三人合法取得该动产或者不动产的权利。

在市场交易当中，如果对原物所有人的所有权施以绝对的保护，否认所有无权处分行为的效力，无疑会使善意第三人的信赖利益得不到保障，交易活动必然受到影响。如果对转让人占有该物的信赖不予保护，要求受让人在任何交易活动中必须先确认转让人对该动产或者不动产是否享有所有权（如在商店或者商场进行日常消费时亦需要先确认其是否享有所有权），这无疑加大了受让人的交易负担，增大了交易成本。

二、善意取得制度的理论基础

在一般的法律规定下，无处分权人对动产所为的法律行为在转让人无权处分的情形下，受让人为何能获得动产的所有权，成为该动产的所有权人，从而使原物所有权人失去所有权呢？学界对此存在较大争论存在不同学说，总结归纳后，有以下几种：

（1）取得时效说。该学说认为善意第三人之所以能够取得该动产的所有权基于“瞬间时效”的完成，即善意第三人在受让该动产的瞬间，时效届满，获得时效利益，从而获得对该动产的所有权。法国民法典所认可的善意取得制度的理论基础就是取得时效说，因而将其规定在时效一章中。将善意取得制度与时效制度混同是没有法理根据的，这两种制度是民法中不同的两种制度。善意取得制度保护的是善意第三人的信赖利益，时效制度则强调的是期间届满的时效利益。即使该学说认为其是瞬间时效，但是究其本质，其仍旧将善意取得制度的理论基础归于时效制度，这是极其不合理的。

（2）占有保护说。为我国学者黄右昌先生所倡导。该学说认为根据物权的公示原则，动产的占有具有公信力，善意第三人可以由此被推定为该动产的所有人。善意第三人因为占有而被当然的推定为法律上的所有人，从而获得该动产的所有权，这里忽略了善意第三人受让该动产是是否付出了合理的有偿的代价这一必备要件，以及将占有的效力过于绝对化，笔者认为亦不妥。

（3）法律特别规定说，为我国台湾学者郑玉波先生倡导，其认为善意取得是法律直接规定的一种特别制度。该学说认为善意第三人之所以能从无权处分人处取得该动产的所有权是基于法律的直接规定。笔者认为其是无稽之谈。该学说并未从本质上阐明善意取得制度的理论基础，仅仅是给善意取得制度冠以了一个“特别规定”的名号，难免有滥竽充数之嫌。

（4）权利外形说，该学说认为善意取得制度的根据是法律对权利外形的保护。基于占有的权利外形，对其的信赖应当得到法律的保护。

在笔者看来，权利外形说更符合善意取得制度的理论基础要求。善意取得制度保护的正是善意第三人的信赖利益，各国民法均将占有作为动产的公示方法，基于动产占有的公信力，善意第三人可以对于形式上占有该动产的转让人做出其即为该动产所有权人的判断，从而与转让人为交易行为。如果善意第三人不知或者不应知形式上占有该不动产的转让人并非该动产的所有权人，而让其因为转让人主观故意而为的无权转让行为付出代价，这对善意第三人而言明显不公平。法律以善意代替了具有处分权这一要件，以保护善意第三人的信赖利益。

三、善意取得制度的标的

对于善意取得制度的适用范围，学界历来争论云云。通说认为动产是当然的善意取得制度的标的，但对不动产是否适用善意取得制度，民法学界尚无定论。我国虽然在物权法第106条中明确规定了善意取得制度的标的包括动产和不动产，但是在实践中，根据本条的规定难以有效对不动产适用善意取得制度。基于该条的规定，动产与不动产在适用善意取得制度时的构成要件除动产需要转让不动产需要登记外，其他要件具有同一性，即对于其他要件的要求是一致的。但是根据我国物权法的规定，动产和不动产在所有权的认定要求上有所不同，继而对无权处分内涵的要求也有所不同，对受让人善意的要求也有不同。因此，对动产和不动产作盖然性规定并不妥当。笔者认为，善意取得制度的标的包括动产和不动产，但依据现有物权法106条的规定，仅实质性有利于动产适用善意取得制度，并不利于不动产适用善意取得制度，因此需要对不动产适用善意取得制度的要件另行规定。

学界对动产适用善意取得的构成要件基本达到了统一，笔者在此不做赘述。但对于不动产是否适用善意取得制度以及若使用其构成要件为何尚无定论。笔者认为，不动产适用善意取得制度，但其构成要件与动产构成要件有所不同。

善意取得制度保护的是善意第三人的信赖利益。于动产中，受让人信赖转让人基于占有而享有该动产的所有权，因而与转让人为交易行为；于不动产中，受让人信赖不动产登记簿的公信力，因而当转让人为不动产登记簿上所记载的所有权人时，受让人可以基于对该登记簿的信赖而与转让人为交易行为。有观点认为，不动产登记簿的公信力制度与善意取得制度是两种没有任何关联的制度。因而，当受让人基于对不动产登记簿的公信力的信赖而与转让人为交易行为时不能适用善意取得制度。对此，笔者不敢苟同。尽管从形式上看，受让人信赖的是不动产登记簿的公信力，但是究其本质，受让人出于对转让人享有该不动产的所有权的信赖才是其根本原因。法律亦不应将善意取得制度与不动产登记簿公信力制度机械的区分开，而应将其二者有机结合起来从而使不动产善意取得制度得到更好的适用。

不动产适用善意取得制度的构成要件包括以下四大要件。

（1）登记错误。不动产所有权效力来源于不动产登记簿，只有完成了不动产登记这一设权行为才能依法享有该不动产的所有权，法律才会保护不动产登记簿上所记载的所有权人。在登记错误的情形下，登记权利人与真正的权利人不具有同一性，受让人基于对不动产登记簿公信力的信赖而与登记权利人为交易行为。从形式上看，登记权利人对该不动产的转让是有权处分，但是从实质上看，登记权利人并非该不动产真正的权利人，其不因登记错误而取得该不动产的处分权。登记权利人明知存在登记错误的情形仍转让该不动产，因此，笔者认为将登记权利人的此种行为归为无权处分行为，对其不会造成不测损害。

（2）受让人善意。基于不动产登记簿的公信力，在不动产善意取得制度中，对受让人善意的理解必须与不动产登记簿相联系，即受让人基于对登记簿错误登记的信赖而做出转让人为该不动产所有权人的判断，因而与其为交易行为。换言之，在办理变更登记的过程中，受让人因信赖转让人为不动产登记簿记载的权利人而与其为交易行为时才能构成善意取得制度中对善意的要求。当受让人明知存在登记错误而仍与登记权利人为交易行为时构成善意的排除，不适用不动产善意取得制度。

（3）以合理价格转让。受让人在取得该不动产所有权时必须是有偿的且需向登记权利人支付合理的对价，也就是说，像赠与、继承这一类无偿转让行为并不适用不动产善意取得制度，因善意取得制度仅适用于交易行为，显然无偿转让行为并不是交易行为，受让人并未支付相应对价。需要注意的是，合理价格并不当然等于同期市场价格，在确定价格时仍需要考虑当事人的主观因素，以及实际履行年限，若履行年限过长，亦相当于无偿赠与，不能适用不动产善意取得制度。

（4）不动产转让登记完成。物权法106条规定的是不动产登记，但并未明确是开始进行转让登记或是转让登记完成，受让人成为不动产登记簿的权利人。笔者认为，不动产所有权权属的真正转让发生在不动产登记簿登记权利人发生实际转换后，而不是开始转让时。将其明确规定为不动产转让登记完成更加符合不动产善意取得制度的要求。

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