摘 要 从相对简单的古代社会发展到复杂多变现代社会，始终都贯穿着刑事、民事法则的社会治理机制。如何实现社会治理的“良治”与“善治”？本文以社会治理民刑交互并用的历史法理为逻辑论述的起点，综合地阐述了社会治理民刑交互并用的必要性、历史现实性、正当性、必然性，为社会治理民刑交互并用奠定正当、合理的历史法理基础。

关键词 社会治理 民刑并用 公平正义

作者简介：何明洁，北京市汉衡律师事务所。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.126

自我国传统社会一直到现代社会，民刑交互并用的社会（国家）治理手段贯穿古今，成为保护社会公平正义的最后一道防线。尤其是在现代社会，这种社会治理手段更加普遍和成熟，究其原因其有着深厚的历史、法理基础。

一、社会治理民刑交互并用的客观必要性

根据马克思的“国家是一个阶级统治另一个阶级的暴力工具”的国家学说，国家治理是基于社会阶级属性基础上的社会治理。在我国的传统社会的治理中（或者说国家治理），除了采用法家思想“专用刑罚”的秦朝外，从我国的西周的“礼”到唐朝的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”一直到清末，“礼”在社会治理中一直占据着重要地位，即所谓的“礼治”。长期以来，在我国的传统社会治理中，曾存在着“礼治”和“法治”的严重分歧。从我国西周“出礼入刑”到唐朝的“德主刑辅”，最终实现了“礼法合一”。但在礼与法的适用顺序上，我国西周“出礼入刑”到唐朝的“德主刑辅”，再到明朝的“明刑弼教”治国的法治理念中，却存在着“先教而后刑”亦或“先刑而后教”之论。从传统的“礼治”内容来看，从最初的“嫡长子继承制”到后来“诸子均分”，从“七出”、“三不去”到后来的“和离”，无不充斥着现代社会的民事法律内容，在此意义上说，我国传统社会的社会治理手段与方法，显然与现代社会民刑交互并用的社会（国家）治理方法有着一致与相通之处，它有着一定的客观必然性，这种客观必然性也是社会治理中民刑交互并用的必要性。

社会治理中民刑交互并用的必要性，根源于不同社会形态、不同社会制度社会治理问题的高度一致性以及社会情势发展的差异性。无论何种社会形态、何种社会制度，都始终存在着对社会秩序安定有序、社会交往公平合理的诉求，同时也无一例外地存在着对这些诉求有意或者无意的危害与扼杀。社会治理就是采取各种必要的方法与手段维护这些诉求，法律便是其中最重要的必要方法手段之一。社会治理问题主要表现为各种严重危害社会利益的犯罪以及人们正常的社会交往中对他方利益的损害。针对种种对社会利益和他人利益程度不同的危害，社会治理必须相应地利用刑法和民法这两种性质不同、惩戒力度不同的手段加以匡正。此外，社会情势发展的差异性，也在很大程度上决定着社会治理中民刑的交互并用。对此，法家代表人物韩非子就提出了“法与时转则治，法与世宜则治”的观点。在社会立法和司法实践中，经常碰到的一个问题是：对待犯罪和一切反社会行为，是“刚克”还是“柔克”？我国古代的许多政治家、思想家十分重视刑罚的社会心理效应，很早就提出了德法并举、恩威兼施、刚柔相济的策略，主张刑罚的轻重、“刚”、“柔”的兼用，要根据政治形势和阶级斗争的起伏变化，因时制宜。《汉书·刑法志》在记述西周实施刑法经验时明确指出：“刑乱邦用重典”。孔丘是主张行“仁政”、施“德治”的，但在治国方略和刑法思想上，也提出了“寬猛相济”的原则。这种刚柔相济的社会治理策略，不仅表现为刑罚的世轻世重，也可表现为乱世以刑为主，民为辅；平世以民为主，刑为辅的民刑并用策略。

二、社会治理民刑交互并用的历史性

民刑交互并用对社会治理的必要性，是社会情势发展不同的客观要求，也存在着社会治理实践的历史现实性，这种现实性来自于传统社会的民刑并用的历史性以及刑罚谦抑性及局限性。传统社会的民刑并用的历史性表现在以下几个方面：

（一） 传统社会诸法合体的法律编纂形式

无论古代的中国还是外国，早期的成文法典都是以诸法合体的形式出现的。在古代中国，魏国李悝所著、对后世有重要影响的成文法《法经》六篇，分别为《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》，可以看做是刑法、刑事诉讼法、民法的最初合体；代表中华法系的巨作《唐律疏议》中律分为12篇共500条，除《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》没有直接规定刑法的内容，其余的都是规定刑法相关事项，尤其强调与皇权相关的“十恶”等罪，可以说是诸法合体的集大成之作。这种民刑不分的成文法编纂体制，直接导致了中国传统社会的民刑不分、民刑并用，法律责任形式单一几乎等于刑罚。随着对社会事务认识的不断加深以及对民刑法性质和功能的差异的认识，民刑法才进行了编纂体制上的分离并在社会实践中对二者的适用范围作了相应地调整。

（二） 传统社会民刑并审的司法实践

我国的传统社会中，一方的地方行政首脑，不仅主管地方的行政事务，同时也身兼司法审判职能，对地方的民刑事案件由其一人进行审理判决，既是行政长官又是司法官。相对于现代社会的民、刑分离的专职审判形式，这种传统社会特有的司法体制对现代社会民刑交互并用社会治理的亦有一定的影响作用。

（三）传统社会刑罚世轻世重的治国策略

《明史》记载，朱元璋对其孙子朱允炆说：“吾治乱世，刑不得不重；汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重也。”朱元璋对其孙朱允炆的这番教导，非常准确地阐明了我国传统社会因势而异的不同治国策略。所谓“势”，是指当时社会既存的客观现实及其发展态势。商纣王专用刑罚，残酷暴虐终致亡国，西周统治者在反思商纣王亡国的教训中，认识到天下为有德者居之。在“敬天”“保民”的思想指导下“礼治天下”。西周的“礼”包含了现代社会大量的民法内容，因其具有国家意志性、强制性而具有法的性质，礼已经上升为统治者的统治手段；此外，西周亦有《九刑》、《吕刑》。礼、刑关系为“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”形成了较为完善的民刑并用的治国策略。西汉统治者同样吸取了强大的秦朝“专用刑罚”、“仁政不施”导致败亡的教训，认识到国家初兴、百姓急需安养生息的社会现实，实行“无为而治”的治国策略，并因势而动进行刑罚改革，遂成“文景之治”；唐朝吸取隋炀帝暴政致亡的历史教训，实行“德政”，完成“礼法结合”，用刑宽缓成就“贞观之治”；明初朱元璋以元朝统治者残暴无道为戒，针对本朝“乱世”的现实，实行了与以往大为不同的“刑乱国用重典”的治国策略。

（四）刑法的谦抑性及其局限性

谦抑性原则又可称为必要性原则，所谓谦抑性，简单地说就是能不用就不用，能少用就少用。刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段，能够不使用刑法，而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。此外，刑罚亦有自身的局限性。菲利的犯罪饱和理论告诉我们，妄图用刑罚去消灭犯罪是不切实际的，必须认识到刑罚不是无所不能的。贝卡里亚在《犯罪与刑罚》中也提出，刑罚要取得较好的效果需要具备必定性、及时性和公正性。刑法的谦抑性及局限性特点，也正是社会治理民刑交互并用的法理基础。

三、社会治理民刑交互并用的正当性

公平正义是人类追求美好社会的 一个永恒主题，是社会发展进步的一种价值取向，是建设现代公民社会的重要基石。一个安定的社会秩序，必须维持一个起码的社会公平与正义，缺失一个起码的社会公平与正义的社会，必将是个暴虐、混乱的社会，社会形态的更替便是在此种情形下不断地循环演化的。可以说，社会公平正义是国家或社会治理的合理性基础，是人类社会发展的普遍追求和理想状态，而在实践中，社会公平正义的实现方式是制度正义，制度正义是实现社会公平正义的核心和根本保障，而法律制度是社会公平正义的最后一道防线。自然法学派认为，法律必须是正义的，如果一条法律不符合正义，那么其本身就不再是法律，即所谓的“恶法非法”。正如党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”良法，就是法律的制定要有正当性的理论基础，即所制定的法律要遵循正义、道德、公平、正当程序、个人权利和尊严的理念，并且在现实的政治和法律制度中加以贯彻。一个社会的法律之所以能在社会中居于社会控制的主导地位，是因为其具有深厚的正当性基础。从这上意义上说，社会治理民刑交互并用的正当性表现在以下两个方面：法律制度自身的正当性和法律适用的正当性。法律制度自身的正当性也就是现代刑法理论所谓的“罚当其罪”，即刑罚与犯罪行为人的主观恶性、人身危险性相当；法律适用的正当性也就是对违法行为的法律适用必须区别违法行为的性质后再适用性质不同的法律予以惩罚。我国历史上以商鞅、韓非子为代表的法家主张以法治国，注重严刑峻法的作用，认为“禁奸止过，莫若重刑”、“行刑重其轻者，轻者不生，则重者止也……”，在秦朝制定的包括“连坐”、“夷三族”、“夷九族”、“弃市”、“腰斩”等严酷法律制度及实施，很大程度上失去了法律的正当性，被世人称为“暴秦”而很快灭亡。

四、社会治理民刑交互并用的必然性

作为社会主体的人类，其根本属性即人性在于其社会属性，人类社会的一切现象，都是基本人性的映射，人有神性（理性），亦有兽性（本能和情感），欲望是人根本属性，在社会属性中，人性会因环境的变化、时间的推移而发生改变，而在不同的情境下，善恶表现也会有所不同，任何人都有善恶一体两面，相互制约。而在社会层面上，维持社会公平与正义、惩恶扬善的社会理念便成为法律这种禁止性规范产生的必然性基础。作为禁止性规范法律的产生所具有的必然性的追溯建基于对人性的分析之上，认为正是人性的基本特性决定了禁止性规范的必然性。人类规范秩序的构造经历了从压制人的本性需求到承认这种需求并以之为构造秩序的基本机制的根本转变。禁止性规范是人类社会秩序的起点，它在规范体系中具有逻辑先在性，在此基础上，义务与权利的统一同时是履行社会赋予的义务与个体幸福生活的统一，这使得一个稳定而和谐的社会秩序成为可能。因而，作为法律制度体系中最为重要的民法与刑法，民刑交互并用自然也成为社会治理必然性的方法与手段。

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