从“亲亲得相首匿”管窥刑事诉讼法中近亲属的拒绝作证权

2018-03-26王贤虎

法制与社会 2018年5期

摘要 “首匿”与现代法治意义上的“包庇”同义，其实质即犯罪，但从立法的高度承认亲属间隐藏犯罪而不负刑事责任。体现了立法人性化与礼治中注重亲情的原则，在构建中国特色社会主义法治中仍有可鉴之处。近亲属拒绝作证的权利，从两千年前西汉的“亲亲得相首匿”到2012年3月14日的通过以及2013年1月1日的施行，这一路走来完全符合马克思主义关于否定之否定规律的理论。这才是真正意义上中国特色社会主义法治社会不断完善的体现，是中国特色社会主义法制体系中的题中之义。使拒绝作证权“飞入寻常百姓家”，让拒绝作证权从神坛走下，走进司法实践，才是本文写作的意图。

关键词刑事诉讼法拒绝作证权 “亲亲得相首匿”

作者简介：王贤虎，华北电力大学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.124

2012年3月14日第十一届人大五次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》，并于2013年1月1日起公布施行。其中第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”最是吸引大众并被认为是中国法治现代化进程中近亲属拒绝作证的法律依据。不得不承认这是中国特色社会主义法治体系的又一斐然成果。然现代法治体系中近亲属真的可以拒绝作证？后学者不禁在此发问。在法律的实践中证人的主体范围要大于近亲属：近亲属可以包含在证人范围内，但证人并不一定就是近亲属。

一、从理性的角度解构新法的规定

早在2012年时任全国人大副委员长的王兆国同志在做关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》时指出“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，而规定被告人的配偶、父母、子女除外” 。据此，可窥强制证人到庭作证的例外规定的立法初衷是对家庭关系的维护。法律对家庭伦理的考量以及对内部关系的维护都值得赞誉，但良好初衷的实现亦需可具操作的配套制度为保障，但立法在此出现了缺位。

《中华人民共和国刑事诉讼法》一经公布便受到诸多追捧，认为“不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证”的规定，是“亲亲得相首匿”思想基因的体现。第188條虽然规定近亲属间有拒绝作证的权利但这是否就是对中国古代“亲亲得相首匿”重要原则继承与发展呢？

将刑诉法中的规定错误认为是对“亲亲相匿”制度的继承与发展。这种观点只是片面看到了形式上的相似，却没有结合具体的法律背景加以分析，根源在于对“亲亲相匿”制度的错误理解。《唐律疏议》将“大功以上亲”规定为亲属间容隐的主体，严禁其向任何人“漏露其事”和“擿语消息”。将《刑事诉讼法》第 188条规定免除被告人近亲属作证义务等同于《唐律疏议》中的规定，便是基于这研究。被认为立法者在规定一般作证义务之外通过豁免被告人近亲属的出庭作证的义务来达到维护家庭伦理的目的。

相较封建法律制度，刑诉法中规定的近亲属拒绝作证与“亲亲得相首匿”之间存在区别：一方面通过法律规定豁免其作证义务，一方面又通过苛以刑罚迫使其遵守，最后也不忘用严酷的刑罚来阻塞卑幼对尊长不利证言的情况。可见，封建时代的“亲亲相隐”只是一种义务，而非现代法治意义上的权利。基于被追诉人近亲属与普通证人的身份，同时也是为了维护家庭伦理关系，立法特赋予其刑事案件中，遵守有别于普通证人的特殊规定。

二、欲求其解必逐其源，探究内涵及源起

早在西周时期，就有“为亲者讳 ”的最早记录， “父慈子孝、长幼有序、兄友弟恭、夫义妇顺”等宗法伦理道德被当作维护统治秩序的基本规范。春秋时期，这一宗法原则又被概括为司法主张。父应为其子所犯罪行有所隐瞒，其子亦然，被认为最能彰显父慈子孝的真谛，从而得到统治阶级的大力宣扬。《秦律》，载“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”即“非公室告”。大意是家长与卑幼、奴婢之间的诉讼案件，卑幼、奴婢不得上告，坚持告者，将治以重罪。

及至汉，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣 ”的伦理思想，成为一项基本原则被正式确立下来。《汉书·宣帝纪》载，汉宣帝地节四年诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 ”可概括为“亲亲相隐不为罪”。自此“亲亲得相首匿”正式上升为统治阶级绳墨大众的法律规范。

唐朝时期，“亲亲得相首匿”贯彻了儒家“亲亲相隐”的法律原则并得到全面发展。《唐律·名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论；即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上，勿此律。”奠定了“亲亲相隐”在《唐律》中的总则地位。不仅亲属容隐制度的范围扩大，而且还规定罪犯家属不得举证。这标志着“亲亲得相首匿”思想已经走向成熟。元朝时期又将“谋反”重罪也纳入“容隐”范围。

到了封建社会晚期进一步将岳父母、女婿纳入“容隐”范围。民国时期，在明清律例基础上进一步将五等亲以内的血亲、三等亲以内的姻亲纳入“容隐”范围，赋予亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。及至新中国成立，以批判封建文化传统为由，废除了沿袭千年“亲亲得相首匿”的法律传统，刑法条文也取消了“容隐”规定。至此，影响中国封建王朝两千多年的法律传统从法治血脉中消失了。

三、“亲亲得相首匿”制度在现阶段法治中的发展

建国后的法治建设从制度上、思想上彻底摒弃了“亲亲得相首匿”的思想，并对传统法治优秀成果予以全盘否定。认为只要是封建的东西就理应加以批判，并在很长一段时间里片面强调“惩罚犯罪”的实体正义，不注重程序正义；在大力追求刑事案件“破案率”的背景下，违法必究、有罪必惩成为优先目标。即“亲亲得相首匿”原则在中国法治现代化道路上被摒弃的原因。至此，法治现代化进程中“亲亲得相首匿”的思想渐已失去赖以生存的土壤。法律明确规定知道案件情况的人，都有作证的义务。由于证人本身所具的不可替代性决定了证人不适用回避制度，这就在制度层面上彻底清除了“亲亲得相首匿”思想在法治现代化的适用空间。

法律规定了解案情的公民应当出庭作证，刑事政策也倡导公民检举揭发，这就意味着面对亲情与大义公民必须做出选择。不仅如此，《中华人民共和国刑法》第310条关于窝藏、包庇罪的规定，不仅规定明知是犯罪人仍为其提供帮助或者作假证明包庇的刑事处罚，还区分一般犯罪行为与严重犯罪行为的刑罚措施；此外《刑法》在第305、306、307条规定了伪造证据、毁灭证据、妨害作证等罪名，一律追究刑事责任并不区分行为人与本罪犯罪被追诉人是否有身份上的特殊关系。

直到近年类似“亲亲得相首匿”思想的《刑事诉讼法》第188条近亲属拒绝作证权的回归。按照法治发展的规律，“亲亲得相首匿”思想真正回归法律体系，并形成真正意义上的、符合现代法治的“亲亲得相首匿”将成为必然。

四、符合中国特色社会主义法治的第一百八十八条是吸收了“亲亲得相首匿”合理内核的第一百八十八条

（一）“亲亲得相首匿”制度对当代的立法启示

就当前我国刑事案件中证人出庭做证难、出庭率低的情况，现代司法制度要如何从传统优秀的法律制度中吸取营养，赋予其新的法治内涵？通过发扬古代优秀的法治思想来完善中国特色社会主义的法治，从而达到探讨构建亲属免证的可行性。“亲亲得相首匿”制度的现代化，需要我们运用智慧的眼光、审慎的取舍法制传统以及当前国外关于证人免证制度的合理规定，需就以下三个方面作出详细的、具有操作性的规定。第一，免证亲属的范围。目前学界主要存在以下观点：一种认为应参照《婚姻法》，即免证范围应限定于法律禁止结婚的亲属范围；一种认为应参照现行《刑事诉讼法》第106条第6项关于“近亲属”的规定。对此，笔者认为都有值得商榷的地方：亲属免证的范围规定过大，反不利于法治建设，是故严格控制其范围，而限于父、母、夫、妻、子、女之间。扩大免证亲属范围，不仅会降低犯罪成本，还增加犯罪风险，不利于社会的安定和谐，亦与刑事法律惩罚犯罪、保护人民的目的相触。第二，亲属免证的案件范围。审视封建时代的立法智慧与经验以及总结国外现行立法现状，都将危害国家安全的行为和严重侵犯人身的行为排除在亲属免证范围之外，都是值得借鉴的。第三，免证案件中亲属的权利。应当明确规定这种免证的权利如何实施以及如何保障这种免证權利的实施的相关配套措施。免证权到底是不出庭做证还是也包括包庇亲属、毁灭证据等。

（二）“亲亲得相首匿”制度现代化的现实意义

“亲亲得相首匿”制度经封建历代的完善与发展，并积淀为一种传统的法律基因。从“亲亲得相首匿”思想的合理内核中汲取营养建设符合中国特色社会主义的法治，仍有十分重要的实践意义：

1.“亲亲得相首匿”制度符合我国现今法治发展的方向

无论我国还是西方国家对于诸如“近亲属有拒绝作证权”和“近亲属包庇隐匿罪行可减免刑罚”的规定，离不开国家对权力的让渡。以抛弃亲情为代价达到维护国家利益的目的，显然是不现实的。

虽然“亲亲得相首匿”于现代法治的适用有所不足，但也并未对法治建设造成不良影响。首先，隐匿与被隐匿之罪间并无相关性的问题。因为，隐匿与被隐匿之罪一定有先后关系，如果被隐匿之罪没有被发现，何来处罚隐匿之罪？其次，维护国家权力至上，而忽视了最基本的道德伦理和亲情，这种完全排斥亲情的立法思路，也会导致执法机关不计后果，为获取证据不择手段的现象时有发生。1997年北京鹿宪州抢劫案司法机关以包庇、伪证等罪名拘捕亲属7人；2005年黑龙江省肇东市隋红建、隋红刚兄弟杀人案，就有14名亲属之众被以包庇等理由拘捕。

“十九大”报告指出，我国处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，这是立法者所不能忽略的前提。而现行刑事法律政策中摒弃了“亲亲得相首匿”的思想，这与我国几千年的传统文化观念不相符，如果一味强调公权力本位，忽视个体的自由发展，与专制谋皮无异。文革时期的法治经验教训已为前车之鉴。法律规范不是万能的，它需要道德规范发挥替代功能，当二者范互为补充，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在和谐人际关系、缓解社会矛盾等方面均有着不可替代的优势，同时也与现代法治重视人权的发展方向相吻合，符合我国现今法治发展方向。

2.“亲亲得相首匿”制度有利于罪犯的教育改造

中国深受儒家文化的熏陶，亲情至上的观念早已深入公民的骨髓，撼动由此脱胎的价值取向最是不易。当公民触犯法律走投无路，而求助亲人时，被亲人送进监狱而被判处刑罚或处以死刑，在外界看来罪犯受到惩罚是因为亲人的出卖与背叛，法律如此规定过于残忍。结果就导致法律温情的一面被世人忘记，反而损害了法律价值的实现。此外，多数中国人都无法理解和原谅举报、揭发自己的亲人。不论罪犯是否罪大恶极，还是被自己最亲的人所告发，他会觉得已被世人和社会所抛弃，很有可能采取更强烈的手段报复社会，对社会造成更大的危害，这也有悖于我国刑罚的作用与目的。片面的追求刑罚的实现，其结果确实使得每个罪犯都受到了其应有的处罚，但忽视伦理道德的影响，做法明显是弊大于利。现代刑事立法吸收“亲亲得相首匿”的合理内核，不仅可以让犯罪分子感受到亲情所给他带来的温暖，还可让他真心悔过，积极改造，争取早日回归社会与亲人团聚。这就破解了刑事法律政策与传统文化价值观之间的壁垒，从而更好发挥刑事法律的教和保障作用。

3.“亲亲得相首匿”制度有利于平衡道德规范和法律规范之间的关系

法律和道德是调整，人与人之间行为的基本规范。但法律规范具有强制性，以国家强制力做保证。道德规范通过约束人的内心来规范其行为，具有极高的规范作用。二者并不是相互对立而是协调统一的。纵观我国的历史，儒家思想已经渗透于每个公民的血液之中，亲情至上根深蒂固，如果立法者没有考虑其给民众带来的巨大影响，一味的维护法律权威的不可侵犯性，将会导致亲情之间再无温情可言，代之的将是“大难临头各自飞”，其结果就会使得法律规定失去本应具有的尊严，这才是“徒法不足以自行”的真谛。《刑法》第310条所规定的义务，是以和谐社会为土壤的，其实现需要以个体的全面自由的发展为基础。但却忽视了制约法律制度赖以成立的经济基础以及普通民众所能接受的度。

注释：

王兆国.关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明.人民检察.2012（8）.

语出《春秋公羊传·闵公元年》.

李晓君.从《孟子尽心上》第三十五章解读“亲亲相隐不为罪” .贵州文史丛刊.2009（2）.

张晋藩.中国法律的传统与近代转型（第三版）.法律出版社.2009.144.

语出《论语·子路第十三篇》.

范忠信、陈景良.中国法制史（第二版）.北京大学出版社.2010.171，243.

韩贝.浅析“亲亲得相首匿”原则及其在现代立法中的构建.陕西法院网·法学园地.http：//sxfy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/2302093.shtml.

《中华人民共和国刑法》第310条关于窝藏、包庇罪的条文规定：“明知是犯罪人的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

《中华人民共和国婚姻法》第7条：有下列情形中之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。

刘乾坤.“亲亲得相首匿”的历史演变及其对当代立法的启示.周口师范学院学报.2015（6）.

习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告.人民日报.2017年10月28日，第01版.