赵 灿

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

网络交易凭借其便捷的优势迅速赢得市场，以“双十一”购物狂欢节为代表的电商平台的促销声势也一年胜过一年。电商平台借此东风扶摇直上的同时，也承受着因其平台中入驻卖家的侵权行为而使自身被推上法庭的风险。商标专用权人因遭受卖家销售“山寨”商品的侵权行为之后，往往鉴于网络交易平台提供商的易查找、赔偿能力较强等特点，选择将网络交易平台提供商单独或者同时作为责任人提起诉讼。此类现象背后蕴含着诸多问题，包括对相关法律行为的界定以及实践诉争适用的 法律依据的确定。此类问题的梳理对我国商标 网络侵权制度的完善具有重大的现实意义。

一、网络交易平台提供商的行为界定

为规制网络交易服务市场中的乱象，《网 络交易服务规范》于2014年出台，并且以下定 义的方式对“网络交易平台提供商”（network transaction platform provider，以下简称“提供 商”）进行了阐述，将其职能定位为网络交易 平台的提供与运营的主体。比如，当下发展势 头正猛的淘宝、天猫、京东、亚马逊等电商， 即为本文所探讨的网络侵权的行为主体。提供商与入驻卖家之间的关系在学界有所争议，笔者倾向于二者之间相对关系类似于出租人与承租人。但不同于传统的租赁，二者的关系发生在网络虚拟空间之中。租赁关系使得二者相区别，卖家作为商品的销售商，其销售“山寨”商品的行为构成对商标专用权的直接侵害。相反，提供商仅仅作为出租者，其并不亲身介入卖家与每个消费者的买卖关系之中，因而其并不应承担直接侵权之责任。

两大法系在处理提供商的侵权行为时，所依据的理论不尽相同。英美法系国家与大陆法系国家的区别在于，前者适用的是间接侵权理论，而后者一般依据共同侵权理论，故二者对提供商的行为定性不同［1］。 我国学者在对此两种理论之间的关系问题的讨论上略有分歧。主流观点认为，此两种理论存在诸多相似之处，我国学者多以间接侵权理论来分析平台提供商的责任，因而本文也运用间接侵权理论进行分析。侵权行为法上一般将间接侵权规制为主观上对侵权的后果已经预见，却仍然教唆、引诱他人去实施或对他人提供实质性的帮助［2］98。上述行为原本并不在知识产权专用权人的权利射程之内，换言之，权利人并不能以此行为侵犯其享有的权利为由获取法律保护。但平衡各方利益后，尤其是出于对权利人的合法权益的保障考虑，各国一般以侵权行为对其进行规制，这就要求行为人主观过错不可或缺。

以间接侵权理论展开分析。首先，学界在对间接侵权的类型划分上存在差异。就较具代表性的观点而言，王迁教授将其分为引诱侵权、帮助侵权以及准备行为或扩大后果的行为［2］3。吴汉东教授则将其划分为共同侵权中的帮助行为以及因负有特定义务而需承担替代责任的行为［3］。 以吴汉东教授所划分的间接侵权的表现形式为基准，提供商的间接侵权属于哪种类型在学界存在争议。持替代责任观点的学者对提供商的职责定位类似于负有安全保障义务的主体，未尽到安保义务的提供商应当基于此理论承担相应的替代责任。同时，与传统替代责任相区别，因网络用户更具隐蔽性，立法对提供商附以不同于其他替代责任的连带责任。从这个意义上讲，提供商与网络用户并不构成共同侵权［4］。持共同侵权之下的帮助责任观点的学者则认为，提供商作为平台运营者，其掌握着对平台之上的用户及其发布内容的控制权。换言之，提供商负有对用户发布内容的审查义务，用户的侵权行为也是提供商对自己义务违反的体现，其与用户在侵权上构成“共同关系”。由于双方均因自己的过错而需对被侵权人承担侵权责任，这与替代责任并不相同［5］127。笔者赞同共同侵权下的帮助责任说，替代责任说偏重于从法律的价值取向着手，未免过于抽象。帮助责任说的侵权责任源于提供商对自身义务的违反，本身即可自圆其说。

二、“通知—移除”规则在我国商标网络侵权适用的正当性与可行性

“通知—移除”规则滥觞于美国《千禧年数字版权法》（以下简称“DMCA”）确立的“避风港”规则，保护的客体为版权，其核心要旨在于著作权人的通知与网络平台接到通知后的移除。具体而言，提供商可因其接到著作权人的有效通知后进行的移除行为而免责，不需承担间接侵权责任。该规则从性质上来说，实为免责条款。

1. 平衡提供商、商标专用权人、消费者的利益

此三方利益的平衡围绕的重点仍是提供商的间接侵权责任。提及其侵权责任，必然绕不开其主观过错，也就避免不了对其义务的讨论。就其历史沿革来看，早期一些国家的司法实践曾认为，提供商对在其平台上发布的所有内容负有一般性的事前审查义务，并对其间接侵权采取过错推定的方法［6］62。 但随着时代的发展，此种主张提供商严格事前审查义务的观点受到质疑。各国的立法在对网络侵权行为进行规制时，并不认同平台的提供商必须承担事前审查义务。笔者对此进行梳理，归纳出以下几点理由。其一，网络信息量的庞大性与开放性决定其区别于传统媒体。互联网给予了网络用户更大的自由度，成为其表达自身的重要渠道。若附加提供商一般性的审查义务，意味着其对网络用户自由度与话语权意义上的干涉，不符合互联网发展的特性。其二，从经济学的角度来讲，对所有上传到平台上的信息进行审查既费时又费力，会耗费大量的人力、物力。出于对商事主体的“营利”特性考量，审查的成本最终仍会由消费者埋单。其三，判断网络用户上传内容是否涉及侵犯他人合法权利，这要求审查者具备相当程度的专业素养，这对提供商的要求过高。其四，防止提供商背负过重的侵权责任压力，避免“风声鹤唳”现象的出现。严格责任之下，为降低自身违法的概率，很难保证提供商不会选择“滥用”管理权，对但凡有侵权嫌疑的内容均采取措施予以移除［7］。 这种情形既不利于合法网络信息的传播，又会侵害网络用户的合法权益。对上传合法信息的网络用户来讲，其在上传信息被删除或屏蔽后可采取的救济途径在立法上为空白，即使允许其向提供商申请再审核，但决定主体仍为平台提供商本身，公平性难以保证。除此之外，“通知—移除”规则还关乎侵权诉讼中举证责任。商标权利人若主张提供商构成间接侵权，则必须要提供证明提供商于主观上存在过错，但是，实践中往往很难举证。但依照此规则，权利人仅需要遵照“通知规则”的规定向平台提供者进行合格的通知，通知的到达意味着平台提供者的明知，若其不履行应尽义务，权利人则可以以其进行过通知的事实来举证，证明平台提供商的主观过错状态。

基于以上原因，权衡提供商与著作权主体的利益后，美国在DMCA中确立“避风港”规则时认为，提供商无须耗费精力对其平台之上的所有内容进行事前审查。其法定义务仅为基于权利人的有效通知而对侵权商品采取必要措施。以上所述虽是针对著作权保护的“通知—移除”规则的考虑因素，但笔者认为，商标权与著作权在面对网络侵权时，并不存在利益衡量上的根本区别。换言之，在商标遭遇网络侵权的情况下，上述几个因素并不会因为客体变为商标专用权而有所差异。综上所述，从利益平衡的角度考虑，“通知—移除”规则适用于商标的网络侵权并不悖于商标专用权的保护要求。

2. 我国目前立法实践

从商标法自身的立法体系来看，2013年修正后的《商标法》及其配套的实施条例中仅仅对以主观上的“故意”帮助（包括为他人提供网络交易平台）他人实施侵害商标专用权的行为有所规制。2006年出台的《信息网络传播权保护条例》（下称“《条例》”）明确了著作权网络侵权中“通知—移除”规则的适用。2009年的《侵权责任法》同样借鉴了“避风港”规则的规定，并突破性地将其作为针对网络侵权的一般性规则纳入其中。以《侵权责任法》适用的客体进行解释，应当认为网络侵权的“通知—移除”规则适用于包括商标专用权在内的民事权益。诸多学者对此解释路径也持肯定意见［8］。但应当注意的是，学界诸多学者指出《侵权责任法》第36条的性质是提供商侵权行为的归责条款，区别于“避风港”规则的免责条款性质，二者不可完全等同［5］127-128。 此外，同属于知识产权领域的专利权也在立法上开始行动，2015年国务院法制办公室公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》中首次将“通知—移除”规则引入了专利法体系的网络侵权之中［9］。通过对前述立法现状的梳理以及横向的对比，在商标权立法体系中引入“通知—移除”规则似乎也不是全无可能，商标权未来可期。退一步讲，即使当前商标权保护中未引进“通知—移除”规则，依据《侵权责任法》第36条在商标网络侵权中适用“通知—移除”规则同样于法不悖。

3. 我国目前司法实践

在我国目前的司法实践中，有法院已经明确规定《侵权责任法》第36条的规定适用于商标权的网络侵权纠纷。①值得一提的是，以北京市高级人民法院作为典型代表，我国司法实践一直在尝试以著作权中已经建立起的“通知—移除”规则为《侵权责任法》第36条以及商标网络侵权行为提供解释的路径。②除此之外，各地法院在遇到具体案件时，运用“通知—移除”规则的要旨来处理提供商间接侵权责任承担的案件越来越多，作为被告的提供商往往也会以其已根据原告的通知或者投诉对相应商品进行了处理作为抗辩事由。以衣念（上海）时装贸易有限公司（下称“衣念公司”）与浙江淘宝网络有限公司（下称“淘宝公司”）商标权纠纷一案为例，一、二审法院审理中遵循了“通知—移除”规则的要旨。依照法院的观点，衣念公司向淘宝公司的7次有效投诉为合格的“通知”，淘宝公司此时主观上对侵权行为明知。相反的，淘宝公司在已经预见到侵权行为及其后果的基础之上，未能采取足以杜绝侵权行为发生的措施。一审法院判决适用商标专用权的现行立法，而非《侵权责任法》第36条，认定淘宝公司属于故意为网络卖家的直接侵权行为提供便利条件，构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。③法宝引证码：CLI.C.811572.此案虽未以《侵权责任法》为依据，但从该案的审理过程来看，不难发现“通知”以及“移除”一直是双方当事人辩论的焦点以及法院审理该案件的关注点，包括衣念公司的投诉是否有效，淘宝公司采取的删除措施是否充分。可见，司法实践中对商标网络侵权提供商的责任认定与“通知—移除”规则实则紧密相连。

4. 比较法

美国最初仅将“避风港”规则适用于著作权领域，但在Tiffany诉eBay商标侵权案中，最高院的法官借鉴了Inwood案以及Sony案的处理方法。④Tiffany v.eBay，600 F.3d 93（2010）.法院认为，作为提供商的eBay并不具有一般性的注意义务，而只有当其“明知或应知”平台上的网络用户侵权而故意不采取措施时，eBay才需要承担侵权责任。由此可见，“避风港”规则在美国也开始被用于处理商标的网络侵权［10］。欧盟委员会2000年通过的《电子商务指令》被认为是网络侵权的法律依据，其中也借鉴了“避风港”规则规定了“通知—移除”规则，并且此种“通知—移除”规则是作为免责条款存在。①不过《电子商务指令》中并未明确规定“通知”规则，权利人的“通知”仅为司法实践中判定侵权行为人主观过错的依据。因而，有学者指出欧盟《电子商务指令》所规定的此种免责条款并不等同于“避风港”规则，也不等同于我国《侵权责任法》规定的“通知-移除”规则。与我国《侵权责任法》类似的是，《电子商务指令》并未将适用的客体限制为著作权，但同时也未曾指明是否适用于商标权。不过，在2011年的“欧莱雅诉eBay案”中，欧盟法院对该商标网络侵权的处理中同样适用了《电子商务指令》的规定，这意味着欧盟国家的商标网络侵权也有适用“通知—移除”规则的余地。

三、“通知—移除”规则的具体适用

目前我国的《侵权责任法》第36条提到的“通知—移除”规则在立法上并无细化规定。在我国目前的司法实践中，有许多案例是权利人一旦发现侵权行为则不经通知立即向法院提起诉讼，或者是虽然进行了通知，但因为通知的形式问题未能保存留证。另外，因为通知的内容并不规范，提供商为防止纠纷的出现，往往是一经通知立即删除链接，这种不考虑通知有效性的行为在一定程度上侵害了网络用户的言论自由权［7］。此外，提供商采取何种措施才符合“必要”的要求也是适用的一大难点。司法实践中诸如此类的问题均亟待对“通知—移除”规则进一步细化来解决，以保证司法有法可依。

1. 合格、有效的通知

对于“通知”规则的具体含义，我国《侵权责任法》虽无细化的规定，但适用于著作权的《条例》中已经明确了通知有效的条件，其内容包括权利人基本信息、侵权内容的详细信息和网络地址，以及初步证明侵权的材料。除此之外，通知书还具有要式性，权利人应当向提供商提交书面形式的通知书。另外，学界诸多学者也对《侵权责任法》第36条的通知内容参照《条例》的内容规定持肯定意见［11］。司法实践中，法院也早已开始注意通知的有效性判定，并对“通知”包含的具体内容予以解释。在2006年的“PUMA诉淘宝案”中，因原告向淘宝公司发布的通知中未包含证明商品侵权的证据，淘宝公司以此提出的抗辩被法院认可。②参见广东省广州市中级人民法（2006）穗中法民三初字第179号民事判决书。2012年“美国威斯康星州花旗参农业总会诉淘宝案”中，二审法院撤销了一审法院的判决，认定淘宝公司因原告未向其提供具体的侵权商品链接而无法采取必要措施。③参见吉林省高级人民法院（2012）吉民三涉终字第3号民事判决书。再到2017年的“呷哺呷哺诉淘宝案”中，法院明确指出权利人的通知通常应当包括“权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料”。④参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2042号民事判决书。尤值得一提的是，在2017年的“济南佐康商贸有限公司与淘宝公司商标权纠纷案”中，法院在认定原告向淘宝公司发送的“通知”有效性时，参照适用了最高人民法院于2017年发布的第83号指导案例，即侵害发明专利权纠纷案中对“通知”有效性的裁判要点。⑤参见最高人民法院发布的第83号指导案例：“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”。法院借鉴专利纠纷的处理规定，呼应上文司法实践对知识产权领域网络侵权统一建立“通知—移除”规则的尝试。

综上所述，结合学界观点以及司法实践中的具体适用，应当认为，商标专用权人的合格、有效“通知”应当包括以下几项内容：第一，权利人的基本信息；第二，侵权商品的详细信息以及能够明确定位到侵权商品的信息，包括但不限于商品的网络链接；第三，认定商品构成侵犯自己商标专用权的证据，包括权利人享有商标专用权的证明；第四，权利人对以上内容的真实性负责的承诺。

2. 通知的合格、有效的判断

提供商是否享有对商标权利人发出的“通知”是否有效的判断权？换言之，提供商判断权利人“通知”无效时，其是否不应被认定为侵权？司法实践中，法院一般会肯定提供商的判断权。在具体的纠纷处理中，提供商与商标权利人的争议点多为网络卖家是否侵权。法院在裁判时会先判断符合“通知”所需要的形式要件，再判断作为被告的提供商以权利人提供的证据不足以证明相关商品侵权的抗辩理由是否成立。比如，在“郭东林诉周爱勤、浙江淘宝网络有限公司商标权纠纷案”中，原告郭东林诉称，其享有的“YISHion”“YISHion以纯”“以纯”等商标专用权被周爱勤侵害，但是在其采取了投诉措施之后，淘宝公司并未及时做出处理，理应承担连带责任。经审理，法院认为，淘宝公司主张其根据原告郭东林提供的证据无法判定商品侵权继而并未采取任何措施的理由成立，从而认可其抗辩理由，判决淘宝公司不承担侵权责任。①参见杭州市余杭区人民法院（2013）杭余知初字第124号民事判决书。这实际上承认了网络交易平台供应商享有对通知的实质内容有效与否的判断权。

赋予提供商以上述判断权的理由还在于，提供商可能承担的侵权责任可细化为以下两种：其一是因错误判定权利人提供“通知”的无效，而未移除侵权内容，应对商标专用权人承担侵权责任；其二则是因错误判定权利人提供的“通知”的有效，而对网络用户上传信息采取了必要措施。此时，其应当对网络用户承担侵权责任或违约责任。在这种“非此即彼”责任的双重夹击之下，提供商很容易陷入两难的境地。因此，基于利益平衡原则及公平性、提供商自身具备的专业性几个方面的考虑，应当认为不应附加其过重的法律压力。另外，除赋予提供商上述判断权，《条例》第24条还规定因权利人的通知导致信息被错误删除的，应当由权利人承担侵权责任。这也是平衡三方利益后的考虑，应当考虑在商标的网络侵权处理中借鉴此条的规定。

3. 反通知规则的适用

反通知规则确立的目的在于为上传争议信息的网络用户提供一个救济渠道，以更好地平衡多方利益。提供商根据权利人的通知采取了必要措施，包括将相关信息链接删除或者将侵权用户进行屏蔽等之后，上传信息的网络用户可同样以其发布内容不侵权为由向平台进行申诉，要求对删除内容予以恢复。这即是反通知规则。提供商的专业性不足，在实践中很难保证不会发生误删的情形，为保护网络用户的权益，以及为了防止平台提供商陷入“非此即彼”的承担责任的境地，诸多学者认为反通知规则应当被确立［6］67。《条例》中对著作权的网络侵权适用反通知规则进行了规定，我国司法实践中也有法院在处理商标网络侵权中适用了反通知规则。在北京时尚汇百货有限公司（下称“北京时尚汇公司”）诉绫致时装销售（天津）有限公司（下称“绫致公司”）、浙江天猫网络有限公司（下称“天猫公司”）侵害商标权纠纷一案中，天猫公司因接到绫致公司的反通知，而对北京时尚汇公司的第三次投诉未做处理，法院最终判决认为天猫公司不承担侵权责任，这实际上承认了反通知规则的适用。除此之外，在“衣念诉淘宝案”中，法院在阐述判决理由时，也提到网络卖家的反通知，并将其作为推断网络卖家是否侵权的依据之一。暂且不论其推断依据是否合理，仅就反通知本身来看，法院是认可网络卖家采取反通知措施的。

应认为，对照“通知”规则的设定，网络用户向提供商发出反通知时，应当包含同样内容，只是要将主体以及证据材料相应地进行更换，尤其是网络用户提供其发布内容不涉及侵权的证据。同时，为了防止提供商重复循环“移除与恢复”的操作，应当对通知以及反通知行为采取限制措施。比如，规定权利人与网络用户针对同一商品信息向提供商发送的通知以及反通知均仅为一次。换言之，提供商在根据反通知对相关内容进行恢复之后，权利人不得再次就同一内容发送要求移除的通知，再有异议的，只能通过法律途径解决。除此之外，提供商在根据通知以及反通知对相关信息采取措施之后，除了应当及时将处理结果反馈给发布通知方，还应当将处理方式以及原因告知给另一方，以便另一方根据处理结果及时采取救济措施。

4. 移除规则的具体适用

《侵权责任法》第36条规定的移除规则所适用的必要措施包括删除侵权内容、屏蔽信息、断开可获取到侵权内容的链接等。一般认 为，司法实践中，其他未被列举的必要措施还 可以包括停止对侵权网络用户提供服务，以及 天猫网、淘宝网的管理规则中列出的惩罚措 施，包括但不限于降低网络卖家的信用等级、 扣分、冻结卖家账号等。在具体纠纷中，这些 都可以作为提供商采取的必要措施予以认定。 但应当明确的是，采取必要措施中“必要”的 判断依据为是否杜绝了侵害商标权可能，而不 仅仅停留在采取了措施的层面。在司法实践 中，“必要”的判断主体为法院，依据则为个 案的具体案情。比如在“衣念诉淘宝案”中， 法院认为淘宝公司在收到衣念公司的投诉之 后，已经明知删除单一链接具有不彻底性，仍 旧未能采取进一步的措施，如通过自身的管理 规则以及网络信息技术手段对侵权卖家的店 铺采取屏蔽、注销其账户等更为严厉的手 段。淘宝公司所采取的措施则没有达到“必 要”的要求。

四、小结

虽然，目前我国商标法的立法体系并未对 商标网络侵权的“通知—移除”规则进行规 定，但在我国的司法实践中依据“通知—移 除”规则来处理商标权网络纠纷的情形已屡见 不鲜。从比较法以及目前我国的立法实践、司 法实践等多方面进行分析，应当认为“通知— 移除”在商标网络侵权中具有适用的正当性与 可行性，在商标法立法中尚为空白的情况下， 可以《侵权责任法》第36条为依据。但就目前 立法现状而言，“通知—移除”规则适用于商 标的网络侵权时，应当对通知规则、移除规则 予以进一步的细化，包括通知的有效性判断标 准的确定、反通知规则的确立以及移除的具体 方式采取等。同时，著作权与专利权立法中均已出现“通知—移除”规则的身影，同为知识产权领域的商标权也应适当考虑，确立商标法中提供商间接侵权责任认定适用“通知—移除”规则的规定，以使司法实践中的适用有法可依。