曾波

摘 要：二十一世纪以来，我国越来越重视立法和司法工作，把工作重点放在国计民生方面，保护民众的合法权益引起了立法和司法单位的高度重视。自我国出台了民事保全制度以来，在不同的阶段进行着相应的调整。民事保全制度通常可以分为财产保全和行为保全这两大类，但是我国现行的民事诉讼法当中还没有列举行为保全的相关规定，这一弊端给我国诉讼保全制度造成了一定的影响和缺陷。从目前的民事诉讼法修改的讨论中，很多相关认识在新的民事诉讼法当中建立完整的行为保全制度已经初步达成了共识，但是在其内容和结构方面还存在着很多的争议。本文就我国民事诉讼行为保全制度进行一系列的分析和研究，希望能够起到一定的借鉴作用。

关键词：民事诉讼；行为保全；制度构建

所谓民事诉讼，是指以保护民众私权和解决纠纷为根本目标，是解决民事纠纷的重要手段之一，但是目前的诉讼程序存在着一定的滞后性属于事后救济的方式，缺乏一定的时效性。在理论方面，把保全的对象作为保准，民事保全制度可以分为财产保全和行为保全这两种。很多法制健全的国家把二者放在同一等级，目前我国尚未把行为保全作为保全制度的对象，造成了我国民事诉讼保全制度的一大缺陷。在此前对于民事诉讼法修改的讨论当中，相关学者已经对设立行为保全制度达成了共识，下文将就民事诉讼行为保全制度展开讨论。

1行为保全的定义

行为保全是我国民事诉讼理论当中的一个特殊的法律术语，在《民事诉讼中的行为保全初探》一文当中被首次提出。关于行为保全的具体内容，在英美法系当中成为“中间禁令”制度，大陆法系的德国和日本以及我国的台湾地区写在“假处分”制度当中，法国将此类保全制度纳入到“紧急审理程序”之中。就我国当前的民事诉讼制度而言，保全制度通常指针对于个人财产方面。由于近年来我国的海事强制令和知识产权法上的诉前禁令制度，促使对行为的保全在个别的民商事方面被纳入了立法和审判的实际工作当中，法院也在进行相应的尝试。

行为保全指的是在民事诉讼的过程当中，为了保障生效的判决内容能够得以实现，防止当事人或者是利害关系人的相关利益不受损害，法院应该根据相关人员的申请，命令当事人为一定行为或者是不为一定行为的民事特殊程序。行为保全通常采用相应的措施，促使相关的当事人为一定行为或者部位一定行为是保护当事人合法权益的重要途径和手段。根据申请人的具体情况来进行判定，从而命令当事人作为或者是不作为，最终达到保护当事人合法权益的根本目的。凡是关于给付的诉讼案件，无论需要给付的是财产还是其他行为，都可以被纳入保全的范围。行为保全指的是对非金泉的保全，和普通的财产保全还有很多的不同，二者可以进行相互的融合，从而起到互补的作用。

2构建我国行为保全制度立法的建议

2.1行为保全的条件

2.1.1申请人要具有申请保全的资格

行为保全首先要具有一般的诉讼条件，符合诉讼要求，最为重要的是诉的利益。不管是在起诉前期还是起诉的过程当中，也不分本诉还是反诉，申请行为保全都必须是本案的相关当事人。在诉前申请行为保全的相关人员应该享有民事请求权，并且要有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。诉讼中申请行为保全的人员应该是原告或者允许有独立请求权的第三人，这是启动行为保全程序的必要条件。

2.1.2行为保全的必要性

行为保全是为原告乙方提供的临时性帮助方案。需要站在原告的立场上考虑问题，才会使保全制度能够最大程度发挥作用。如果原告造成永久性、无法弥补的损失，并且法院采取行为保全措施不当给被告造成了暂时性的损失，应该坚定的保护原告方的利益，但是这并不代表被告的权益不受到保护，最佳的做法就是选择损害权利最轻的方式。

我国当前民事诉讼法对于诉讼过程当中的财产保全管辖内容还没有做出明确的规定。在实际的审判过程当中，通常由申请人向正在审理本案的管辖法院提出申请。所以在诉讼过程当中，本案法院对实际案情熟悉，是所以由该法院作出相应的判决最为合适。

2.1.3行为保全应提供相应的担保

通常来讲，行为保全是一种暂缓性制度，它的功能只是暂时满足和保护申请人的相关权益，并不能给当事人双方的争议进行最终的判定，依然需要最终的裁决。所以在保全过程当中应该谨慎判定保全行为是否有恢复原状的可能，所以行为保全需要一定的担保。

2.2行为保全程序

2.2.1管辖

根据我国对于财产保全的有关法律规定：诉前财产保全，应该有当事人向财产所在地的人民法院提出申请，在人民法院启动诉前保全程序之后，申请人可以向采取诉前保全的人民法院和其他具有相關管辖权的人民法院申请。

2.2.2审查

在法院单方审查的前提下，应该有配套的制度来保障案件审理和判决的公平性。因此，应该采取一定的审查措施来对案件的具体情况和判定做出严格的审查。

2.2.3裁定

对行为保全的申请进行审查之后，法院应该根据审查结果做出是否机遇保全的裁定。如果申请人符合要求，并且可以提供相应的担保，则法院准予启动保全程序，反之则不准予保全。裁定应该在法院收到申请的三日内给予结果，如果情况紧急，则需要在二十四小时之内做出裁定。

3结束语

经过前文的描述，行为保全已经成为了民事诉讼当中最为重要的制度之一，它可以对程度的公正和相关人员的合法权益起到一定的保护作用。有扎实的理论依据作为基础，也有实际案例作为依据。保全制度可以是我国的民事诉讼法更为完善，也能够更好的实现民事诉讼法的价值和目的。目前已有专家提议建立把保全制度作为单独的一项制度。作者试图把目前还是诉讼和知识产权诉讼领域的相关保全行为扩大到一般的民事诉讼领域，以此提出建立一套符合我国实际情况的保全制度的设想。从而使之和财产保全制度能够相互配合，更好的保护民众的合法权益，减小侵权和损害权利的事情发生。与此同时，把新的保全制度与诉讼救济进行连接，从而可以更好的弥补诉讼救济的滞后性，增加我国法律机制的实时性，进而可以更好的为人民服务，为我国成为法制健全的国家做出应有的贡献。

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