摘要：透过思考刑法上关于行为能力的意义，以及其在犯罪理论中的地位等问题，分别从作为犯以及不作为犯的角度去说明行为能力的内涵，藉以厘清行为能力与责任能力的差异，以及其在犯罪评价中所扮演的角色，最后试着去界定行为能力在犯罪体系中应该存在的价值以及作用。

关键词：行为能力；责任能力

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0017-04

作者简介：许金龙（1964-），男，汉族，台湾新北人，中国政法大学刑事司法学院，博士研究生，研究方向：刑法学。

何谓行为能力？民法为保护智虑不周之人及维护交易安全，以行为人的意思能力为基础，依其是否达一定年龄或精神状态为判断标准，将行为人区分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人以及无民事行为能力人三种（参民法通则第16、17条）。然观之现行刑法典中，仅于第18条至第19条就有关责任能力之事项定有明文，并未有任何关于行为能力之规范，此是否意谓在刑法上无讨论行为能力之必要，或者行为能力其实就是责任能力，亦或行为能力另有其他意义，容有加以厘清之需要。

目前司法实务上对于犯罪成立与否的认定，就行为人方面均以「责任能力」为中心，并未涉及行为能力的判断；至于学术界，就行为能力这个课题专文探讨者①，亦在少数，多数学者仅提出零星的简要论述，并未就行为能力在犯罪体系中的地位加以深入讨论。因此，本文拟以三阶犯罪理论为基础，对「刑事行为能力」这个课题，试着探究其在犯罪体系中的意义与地位，首先介绍学说上的见解，其次分别从作为犯以及不作为犯的角度去说明行为能力的内涵，并藉以厘清行为能力与责任能力的差异，以及其在犯罪评价中所扮演的角色，最后提出结论以界定行为能力在犯罪理论体系中的地位。

一、行为能力之意义与内涵

（一）学说介绍

刑法对于行为事实的评价，不论德、日之三阶段评价模式，或现行通说所采的四要件评价理论，普遍均未对行为人是否具备行为能力（精确的说法应该是「犯罪行为能力」）乙节，进行评价判断，司法实务上更是付之阙如。为此本文乃就学界关于行为能力的概念曾为文论述者，分别摘述其要，介绍如下：

1.刑法上的行为能力的概念，乃着眼于行为人在事实上可否支配其外在行止。在概念上，应严格区别行为能力与责任能力。因为行为能力系责任能力的前提，故无责任能力未必欠缺行为能力，惟无行为能力则必定欠缺责任能力②。

2.一般所谓行为能力，乃指行为人有能力支配其身体动作而言。凡实际上可自由发动其身体之动静，其人即具有行为能力，不问其人之年龄、生理或精神状态如何③。

3.刑法上行为能力系指一个自然人，不论其年龄、精神状态，基于人类自然的意志力（natuerliche Willenskraeften）一般所附的行为资格而言；其与个人具体的责任能力，自有不同④。

4.举凡任何自然人，只要具备固定意思之形成能力者，均具「行为能力」。纵令精神病患，仍具备刑法意义上的「行为能力」，其所欠缺者，仅系「责任能力」（Schuldf·higkeit）而已⑤。

5.行为能力，仅指行为人能基于自己之意思而为举止之能力，并不问行为人是否有违法辨识能力或驾驭能力等责任能力⑥。

6.行为能力是故意犯和过失犯的共同主观不法要素。当我们依客观行为是否可以制造风险而判断行为人的故意时，所检验的行为人有无认识，已包含检验了行为人的认识能力，行为人必定被假设成有认识能力，才可能认为它应该对可能实现构成要件的風险有认识，而在检验行为人的意欲时，意欲包括意思决定和行为决定，如果欠缺行为能力，行为决定是有瑕疵的，故意也可能因此被推翻，这种检验故意犯而推翻故意认定的程序往往隐藏在行为能力欠缺而否定过失的检验程序当中，因为连过失都没有，当然也就没有故意⑦。

7.一般所谓行为能力，乃指行为人有能力支配其身体动作而言，凡实际上可自由发动其身体之动静，其人即有行为能力，而不问人之年龄、生理或心理状态如何⑧。

（二）本文见解

刑法上之行为概念，因时代的变迁及学者间的见解之互异，而有不同的理论产生。然在各种行为理论之间，除身体动静说外，不论实行因果行为论，或社会行为论，或目的行为论，甚或个人行为论者，皆认刑法上之行为系以得由人类之意思支配或可能支配、控制的活动，为其立论之基础。由于身体动静说者，认为人表现于外表的身体动静，就是行为，因此纵非出于有意的或目的的意思所实施的身体动静，例如，反射动作、睡眠中的动作、无意识的动作或是绝对强制下的动作等，都可以认为是行为⑨。学者有认为此说之主张忽略了人之行为（身体动静）之得以成为刑法评价之对象，乃因为该行为受到人之意思之支配或有支配之可能，若将与人之意思毫无关联性之反射动作等亦视为刑法评价之行为，实无意义，亦与一般人所理解的做为刑法处罚对象之行为有落差⑩。本文以为，刑法行为理论所要阐明的问题，并不是法律判断或评价的关系，也不是刑法如何认定犯罪的议题，而是要决定什么样的人类举止，可以做为刑法判断的对象，什么样的人类行止，刑法才会感到兴趣。也就是说，行为理论主要的任务，是要界定人类的行为举止，必须具备何种条件，方才具有刑法上行为的适格，进而成为刑法评价的对象，以做为是否成立犯罪的判断基础。因此，必然系人类有意识支配或控制下的行止，刑法才会感兴趣，也才是具有刑法上意义的行为；而那些欠缺人类自主意识的行为，并非刑法评价的对象，自非属刑法上行为的范畴，当以排除。故而身体动静说主张保留至构成要件主观要素该当的评断时，才处理刑法上行为适格与否的问题之见解○11，显然仍有讨论的空间。

从而，刑法上之行为应系一种人类认知意思下的活动，故有学者将刑法上行为之要素，区分为「心素」与「体素」两种○12，原则上应可赞同，惟本文以为，刑法上行为应是由「人」与「外在动作」结合而成的产物，而此之「人」应包含两种意义（或要素）：一为主观意义，另一为客观意义。所谓主观意义，即指「心素」而言，乃行为人对其客观外在身体的动作有所认识，亦即行为人清楚认识其在做什么事情，因系从行为人心理的认识出发，故为一种主观要素，例如梦游者因欠缺心素，其行为自非属刑法上之行为。另所谓客观意义，则系指『行为能力』而言，盖一个人类有意识支配或控制下的行止，除行为人主观上具有心素外，尚以客观上具备足以完成或成就外在身体动作的能力为必要，故而，刑法上行为能力的概念，显然系指「人」对于完成或成就其「外在动作」的一种地位或资格（一般在法律上所称的能力，系指「地位」或「资格」而言○13），而此种地位或资格系客观存在的条件，几乎无法由人类加以控制，自与主观的心素有所不同，而成为客观构成要件中不可或缺的要素之一。endprint

据上所述，本文认为刑法上所谓「行为能力」，系指行为人客观上足以完成或成就外在身体动作的资格。行为能力之有无，应以行为人客观上所具备的条件做为判断基础，与行为人主观上的认知无关。因此，在从事犯罪判断的过程中，关于构成要件行为的检验，实际上即隐含着对『刑法上行为（即一般所指的心素、体素二要素）』与『行为能力』二者的判断。因为倘若没有行为的发生，就不可能涉及行为能力的问题，且因为行为人具备有行为的能力，才会有造成行为发生的可能，所以，行为能力是行为发生的前提，若没有行为能力，自然不会有行为的产生；反面言之，若有行为的发生，行为人必然具备有行为能力，绝不可能认定存在有刑法上之行为，却得出行为人欠缺行为能力之结果。从而，在检验某个人的举止是否为刑法上行为时，是无法忽略行为能力判断之问题的，假如将行为与行为能力强予分割处理，必然会对是否属于构成要件行为的判断，产生一定不当的影响，甚至可能造成评断上的错误。

二、作为犯之行为能力

作为犯，是指构成要件设定成立犯罪的行为形式，必须是以积极的作为方式，方能够成罪的构成要件类型。通常刑法的构成要件，都是以作为的方式，作为对行为实现犯罪的要求○14。而作为犯依构成要件内容的实现与否，又可区分为既遂犯与未遂犯。因行为能力的内涵，既然系指行为人一种客观存在的能力，则于作为犯罪之情形，行为人亦存在是否具备行为能力之问题，本文以下拟从既遂犯与未遂犯之情形，分别予以讨论。

（一）既遂犯之行为能力

既遂犯，系行为人的行为已经完全实现构成要件内容的一种犯罪型态。在作为既遂犯之情形，顾名思义，行为人必已完成构成要件之行为，始足当之，则既有构成要件行为的遂行，表示行为人本身在客观上已然具备有完成或成就刑法上行为的能力，否则一个欠缺行为能力的人，如何仍能遂行所谓构成要件行为。因此，对于作为既遂犯而言，构成要件行为该当的判断结果，实际上已包含对行为人客观行为能力的肯定；换言之，构成要件行为既然已获得实现，行为人客观上是否存在有行为之能力，显然已不具任何特别的意义。所以，行为能力在作为的既遂犯之情形，似乎已不见其实益与价值。

（二）未遂犯之行为能力

未遂犯，是指已着手于犯罪行为的实行，而尚未完全实现构成要件内容的犯罪型态。凡是属于客观不法构成要件之任一要素没有实现，就是犯罪未既遂，不限于构成要件该当结果的未发生，尚包括行为人已着手实行构成要件行为，但仍未完成实行行为的情形在内。因此，在讨论未遂犯的行为能力时，亦须针对实行行为是否已完成之情形，分别论之：

1.当行为人已完成构成要件行为的情形，必然行为人客观上已具备有完足的完成或成就外在身体动静的能力，想当然尔，此时与作为既遂犯相同，对于构成要件行为该当的判断结果，实际上亦已隐含对行为人客观具备行为能力的肯定，因此，行为能力在此亦无讨论的实益与价值。

2.至于行为人已着手实行构成要件之行为，惟因故未完成实行行为的情形。于此，行为人之所以未完成实行行为，可能出于悔悟自动放弃或外来因素之障碍，亦可能因本身实行能力的不足（例如甲欲炸死仇人乙，乃偷取某军药库炸药一批，并暗布于乙住处，惟于拟引爆时，始发现不知如何引爆炸药）而不遂。后者即为行为能力欠缺之态样，由于行为人客观行为能力的不足，致无法完成实行行为，而使结果不能发生，且因該着手行为在客观上并无侵害法益的可能性，亦即无任何侵害法益的危险性。因此，在行为人已着手于实行构成要件之行为，却因本身欠缺完成实行行为的能力，而未完成实行行为之情形，即属不能未遂，而且是所谓的『主体不能○15』的未遂。故而，行为能力在作为未遂犯中，其实就是在讨论不能犯中关于主体不能的问题。

三、不作为犯之行为能力

不作为犯，是指以不作为的方式所遂行的犯罪。所谓不作为，并非单纯指身体的静止状态，而是指不为规范所要求或期待的一定作为。自规范的立场而言，刑法规范有要求国民为一定的行为者，亦有禁止国民为一定的行为者。前者，称为命令规范；后者称为禁止规范。对于命令规范，如有不服从该命令时，刑法即以不作为犯的方式加以处罚。又不作为犯，就其犯罪结构的不同，学理上将其区分为真正不作为犯（又称纯正不作为犯）与不真正不作为犯（又称不纯正不作为犯）二种。真正不作为犯，是指构成要件规定只能以不作为方式实施的犯罪。例如，遗弃罪（刑法第261条）、拒不提供间谍犯罪证据罪（刑法第311条）等。此等犯罪，因违反「扶养」、「提供」之命令，所以是违反命令规范而成立的犯罪。而不真正不作为犯，则是指刑法分则原本以作为形式规定的犯罪，行为人以不作为的方式实施的情形○16。例如，故意杀人罪（刑法第232条），在构成要件上所规定的行为，是「杀」的作为行为，行为人却以不作为的方式，例如故意不给小孩食物，而将其饿死的情形，违反「不能杀人」的禁止规范。所以，不真正不作为犯，是违反禁止规范而成立的犯罪。然而无论依何种行为理论，都承认必须有身体的动静存在，始能成为行为。而身体的动态，已引起外界事物或现象的变动，固得认其为行为；然身体的静止状态，并未引起外界事物或现象的任何变动，可否视其为行为，则颇受议论。惟自规范的立场观察，规范命令行为人应为一定的动作，行为人竟然违反命令而不为一定的动作，违背规范的要求，自有其可罚性。所以，所谓不作为，并非属于单纯「不为」的身体静止状态，而是「有所不为」，也就是不为规范所期待的一定作为。

又依前所述，行为能力乃指行为人客观上足以完成或成就外在身体动作的资格。而这个外在身体动作，从犯罪的评价的角度以观，自然系指构成要件行为而言。因此，作为犯的行为能力，显然系指行为人客观上足以完成或成就构成要件行为的能力。然而在不作为犯的情形，由于法规范对于不作为犯的期待既然系一个「应为行为」的期待，该被期待的行为自是一个法规范所容许的行为，则行为人有无遂行该期待行为的能力，显然与作为犯客观上是否足以完成或成就构成要件行为的「行为能力」有别，并非同一之概念。至于所谓的「作为能力」，主要系在探讨不作为犯的「作为可能性」之问题，亦与行为能力的意涵不同，二者亦不可等同视之。基此，本文乃认为，不作为犯实际上并不存在有无行为能力的问题，行为能力在不作为犯的领域，并无任何意义。所以，在从事不作为犯之犯罪判断时，根本就不包含行为能力的检验在内。endprint

四、结论

综合以上论述，足见行为能力并非民法上独有的法律用语，在刑法领域中，仍然存在有行为能力的问题，而也因为刑法上的行为能力系一种客观的不法要素，自与属于罪责要素的责任能力有别，二者不容混为一谈。另外，由于在不作为犯中「不作为」的本质使然，不作为犯仅有作为能力存在与否的问题，根本就与行为能力无关。至于在作为犯的情形，既遂作为犯在客观上已实行了构成要件行为，行为既已完成，行为人必然具有行为能力，此时再去讨论有无行为能力，自然是毫无价值与意义的；相较于此，行为能力在未遂作为犯似乎比较具有探讨的空间，然而仍逃不脱被不能犯所取代的命运。或许因为行为能力天生宿命如此，所以立法者不爱，学说实务界对其亦形同陌路。本文在此，对刑事上行为能力这个命题提出个人初步研习的看法，主要目的在一解个人学习刑法过程中的疑惑，想法与结论也许不尽成熟而仍有讨论的空间，但经由这样的脑力激荡，个人的收获还是匪浅，当然期盼藉由本文的提出，抛砖引玉，希望会有其他不同面向或见解的导入，可以弥补足本文论述的不足或盲点，以获取更大的学习成果，这正是本文论述目的之所在。

[注释]

①许玉秀.主观与客观之间[Z].台北：春风煦日论坛-刑事法丛书系列1997，9：179-218.

②林山田.刑法通论（上册）[Z].台北：台湾大学法律学院图书部，2008，1：205，382.

③蔡墩铭.刑法上犯罪判断与实例[M].台北：汉林出版社，1987，6：85.

④苏俊雄.刑法总论Ⅱ[Z].台北：台湾大学法律学院图书部，1997，7：42.

⑤黄常仁.刑法总论-逻辑分析与体系论证[M].台北：汉兴出版有限公司，2001，8：13-14.

⑥陈子平.刑法总论[M].台北：元照出版有限公司，2015，9：317.

⑦许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国民主法治出版社，2005，11：35.

⑧靳宗立.刑法之传承与变革[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2007，10：201.

⑨甘添贵，谢庭晃.快捷方式刑法总论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2006，6：56.

⑩陈子平.刑法总论[M].台北：元照出版有限公司，2015，9：111，112.

○11甘添贵，谢庭晃.快捷方式刑法总论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2006，6：57.

○12蔡墩铭.刑法总论[M].台北：三民书局股份有限公司，1988，3：95.

○13甘添贵.刑法总论讲义[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，1992，9：164.

○14柯耀程.刑法摡论[M].台北：元照出版有限公司，2007，4：135.

○15一般学说上称主体不能，系指行为人具有实施身分犯的意思，但其并不具备特殊身分，因而不可能成立身分犯而言（参阅张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2017，1：352）.如采此见解，在理论上欠缺行为主体身分者，在犯罪行为确认的前提上，已经不适格，根本无由成立犯罪，何来论以不能未遂之理？（参阅柯耀程.刑法摡论.台北市，自版，2007，4：336）因此本文认为所谓主体不能，系指行为人不具备行为主体所应有的行为条件或能力而言，且此条件不包括身分欠缺在内.基于这样的定义，则因行为能力的欠缺所成立之未遂犯，实际上就是指主体不能的不能犯.换言之，欠缺行为能力所成立的未遂作为犯，基本上就是在讨论主体不能的问题.

○16周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2016，3：107.

[参考文献]

[1]甘添贵.刑法总论讲义[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，1992.9.

[2]甘添贵，谢庭晃.快捷方式刑法总论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2006.6.

[3]许玉秀.主观与客观之间[Z].台北：春风煦日论坛-刑事法丛书系列-0，1997.9.

[4]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国民主法治出版社，2005.11.

[5]林山田.刑法通论（上册）[Z].台北：台湾大学法律学院图书部，2008.1.

[6]苏俊雄.刑法总论Ⅱ[Z].台北：台湾大学法律学院图书部，1997.7.

[7]柯耀程.刑法摡论[M].台北：元照出版有限公司，2007.4.

[8]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2017.1.

[9]周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2016.3.

[10]陳子平.刑法总论[M].台北：元照出版有限公司，2015.9.

[11]黄常仁.刑法总论-逻辑分析与体系论证[M].北京：汉兴出版有限公司，2001.8.

[12]靳宗立.刑法之传承与变革[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2007.10.

[13]蔡墩铭.刑法上犯罪判断与实例[M].台北：汉林出版社，1987.6.

[14]蔡墩铭.刑法总论[M].台北：三民书局股份有限公司，1988.3.endprint