摘要：我国仲裁法规定的仲裁管辖权认定主体为仲裁委员会与人民法院，且以人民法院的认定权优先。解决仲裁管辖权异议，首先须明确认定主体。而在确定仲裁管辖权认定主体时，须理顺司法与仲裁、仲裁机构与仲裁庭的关系，不但应对司法介入仲裁管辖权异议的时间和程度以及仲裁机构的认定权进行必要的限制，而且应明确规定仲裁庭的认定主体地位及赋予其终局决定权。

关键词：仲裁管辖权；异议；认定主体

中图分类号：DF75文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0006-04

作者简介：王静（1966-），女，汉族，江苏赣榆人，淮海工学院，副教授，主要研究方向：高校德育与法理学。

仲裁，作为解决民商事纠纷的方式之一，以有效的仲裁协议为前提。依法成立并有效的仲裁协议，不仅使当事人丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利，也排除了法院对当事人约定的特定争议事项的管辖权。在具体案件中，就当事人提出的管辖权异议，首先需要明确谁有权认定即认定主体问题。尽管我国现行仲裁法及相关司法解释已就此作了一些规定，但是，尚存在一定的不完善之处。在执行《仲裁法》的过程中，针对实践中出现的问题，一些地方人民法院就仲裁协议效力认定主体等问题作了一些具体的规定；国内的一些仲裁机构，亦在法律框架内通过修改仲裁规则的方式缓解实践操作中存在的具体问题。但是，从根本上讲，立法的完善仍为必需。在此，笔者结合国家法律规定及仲裁实务，主要在国内仲裁层面，就仲裁管辖权的认定主体问题谈几点个人认识。

一、现行法律关于仲裁管辖权认定主体的规定

仲裁管辖权异议，目的在于否认仲裁管辖权的存在或有效，从而排除案件的仲裁管辖。实践中，当事人提出的仲裁管辖权异议，大致包括以下情形：一是对仲裁协议是否存在持有异议，二是对仲裁协议是否有效持有异议。前种情形下，当事人的争议焦点是仲裁协议是否实际存在；若仲裁协议事实上不存在，则自然无效力可言，其异议理由相对简单。后种情形下，双方当事人对仲裁协议的客观存在并无异议，但是对其是否符合有效要件存有争议，其异议的理由则要复杂得多。基于我国仲裁法第16条、第17条、第18条的规定，当事人可能提出的异议理由有：（一）对仲裁事项的异议。具体分两种情形，其一，认为仲裁事项没有约定或约定不明，进而否认仲裁协议的效力。其二，认为请求事项不属于仲裁范围，包括请求事项系我国仲裁法第3条排除仲裁的范围以及请求事项不属于仲裁协议的范围。也就是说，当事人对仲裁协议本身的效力并无异议，但是，对其效力范围有异议。（二）对仲裁机构的异议。具体分两种情形，其一，认为仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确；其二，认为受理的仲裁机构非仲裁协议约定的仲裁机构。（三）对仲裁协议是否符合民事行为一般有效条件的异议。具体分三种情形，其一，认为主体要件不合格，如缔约主体系无（限制）民事行为能力者，或者与协议仲裁的事项无直接利害关系；其二，认为意思表示不真实，如系一方以胁迫方式签订的仲裁协议等。其三，认为仲裁协议不符合形式要件，即未采用书面形式。

纵观世界各国立法及相关仲裁机构的仲裁规则，关于仲裁管辖权异议的认定主体，无外乎法院、仲裁机构及仲裁庭，只是在具体制度的设计上或有不同，如：是否肯定认定主体的单一性，以及在认定主体并存的情况下，如何确定认定权在不同机构之间的具体配置，即谁具有优先权、谁的决定是终局的，等等。在我国，界定仲裁管辖权认定主体的根据，包括《仲裁法》以及最高人民法院发布的相关司法解释。如我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”最高人民法院法释[1998]27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中，进一步涉及这一问题。该解释规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”

根据《仲裁法》及最高人民法院司法解释的上述规定，我们大致可以得出以下结论：第一，在我国，仲裁管辖权异议的认定主体包括人民法院和仲裁机构，即当事人可以选择向人民法院或者仲裁机构提出管辖权异议，人民法院和仲裁机构都有权确认。第二，当仲裁机构和人民法院的认定权发生冲突时，人民法院的认定权优先，即当仲裁机构已經立案受理了仲裁申请，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效的情况下，由人民法院作出裁定。第三，仲裁机构在特定情况下享有最终的决定权，即当仲裁机构先于人民法院受理了管辖权异议并且已作出决定的，其决定具有最终效力，人民法院不再受理。第四，我国现行法律并没有明确规定仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。

在学术界，关于仲裁管辖权认定主体的界定，一个普遍的认识是：立法应当明确仲裁庭的认定权，即由仲裁庭而不是仲裁机构决定仲裁管辖权异议。不过在仲裁与司法的权力分配上，则存有不同的认识。一种意见是主张由仲裁庭作为仲裁管辖权认定的主体。该种主张之下，或是建议“修改《仲裁法》第20条之规定，取消人民法院对仲裁协议先行裁定的、权力，赋予仲裁庭对仲裁协议的决定权。当事人对仲裁庭的决定有异议的，可以在仲裁裁决后，依据《仲裁法》第58条之规定以仲裁违反程序为理由申请撤销。”[1]，或是主张限定法院认定权的内容，即法院不对争议进行实质性审理，只要发现有表面证据证明存在仲裁协议，“就指令当事人去仲裁”。[2]另一种意见是建议由仲裁庭和法院“并存控制”，即不赞成将仲裁庭作为仲裁协议效力异议的唯一决定机构，认为“法院和仲裁庭的并存控制方式应更有利于解决我国仲裁效力异议决定机构的问题。”[3]endprint

其实，无论是法律规定，还是学术界的认识，归根结底，对仲裁管辖权认定主体的讨论，涉及到权力分配与关系协调问题。从外部而言，涉及到权力在司法与仲裁之间的分配；从内部而言，涉及到权力在仲裁机构与仲裁庭之间的分配。因此，确定仲裁管辖权的认定主体，首先须厘清司法与仲裁、仲裁机构与仲裁庭的关系，然后，才能谈及具体的确定原则。

二、仲裁管辖权认定中的司法与仲裁

仲裁与司法是两种独立的解决民事纠纷的方式，由仲裁庭与人民法院分别独立行使仲裁权与审判权。其中，仲裁管辖权决定着仲裁程序能否有效启动。那么，在当事人就仲裁管辖权发生争议时，究竟是应该由司法主体（法院）作出决定，还是应该由仲裁主体（仲裁庭或者仲裁机构）做出决定？

尽管大多数国家的法律和仲裁机构的仲裁规则都肯定了仲裁庭决定仲裁管辖权的权力，但是，在仲裁庭的决定是否具有终局效力问题上仍存有分歧。事实上，关于仲裁庭仲裁管轄认定权的理解，应当包括两个方面的内容，即不仅涉及到仲裁庭是否有权对仲裁协议效力及对当事人的仲裁管辖权异议作出判断的问题，而且还涉及到仲裁庭关于仲裁管辖权异议的决定是否决定具有终局效力的问题。

我国现行立法中并没有明确规定允许仲裁庭自己决定仲裁管辖权。[4]在学术界，虽然学者们也普遍认同仲裁庭应有权对仲裁管辖权异议进行认定，而在论及仲裁庭认定权的理论根据方面，则有不同的主张，如：有的主张源于合同授权，有的主张源于法律授权，有的主张源于完成使命或仲裁需要等等。[5]从某种角度上讲，学者们的上述主张都有一定的合理之处。首先，若无当事人的仲裁协议，则无仲裁程序开启的基础，仲裁管辖即无前提，而当事人的仲裁意愿表明其愿意将争议通过仲裁方式解决。其次，失却法律授权和仲裁制度设置，当事人的意思自治并不能当然地产生效力，且当事人的协议范围也受制于国家法律规定。最后，对仲裁管辖权异议的决定，应当是仲裁权的组成部分；倘若无此权力，则仲裁程序的运行会受到阻碍，仲裁使命无法完成。由于仲裁管辖权的存在并非纯粹基于当事人的意思自治，就是说“当事人意思自治原则为仲裁制度出现提供了可能，但其在现代社会的发展却是得益于国家司法权的让渡，若无国家法律对仲裁管辖权限作出具体的规定，单纯依靠当事人意思自治原则是无法创设现代社会的仲裁制度的。”[6]所以，就理论根据而言，单一的学说显然不能充分说明确定仲裁管辖权认定主体的原则。从根本上讲，对于仲裁管辖权主体的认定，既体现当事人的意思自治，也源于法律的规定，同时，亦是仲裁权力行使之必要。因此，对仲裁管辖权认定主体的确定，应是在综合考虑各种因素之后而作出的制度设计。归结到司法与仲裁的关系方面，就需要考虑是否允许司法介入，以及司法介入的时间、程度等等问题。

那么，司法能否介入仲裁管辖权异议的认定？传统的管辖权理论中，肯定法院对于仲裁管辖权异议的决定权。其理论基础在于：仲裁庭行使仲裁管辖权的基础是仲裁协议。“然而，当事人就仲裁协议的存在性问题或是有效性问题产生争议时，也就无法确定仲裁庭的管辖权本身。”[7]如此，当仲裁协议被确认为不存在或无效时，似乎无法解释仲裁的权力来源。其实，这是一个悖论。因为，对于一份仲裁协议的认定，其本身就存在有、无或有效、无效的相反结果，在未认定之前，其结果是不确定的，所以，不能以此后的结果来否认仲裁的认定权；况且，当事人的协议初衷也是将其争议提交仲裁解决，其中应当包括对仲裁管辖权异议的认定，不能将当事人的意思表示割裂开来。故而，上述理论并不能充分说明肯定司法介入而排斥仲裁管辖的理由。但是，换个角度而言，一是，从当事人层面上讲，仲裁的自愿性，并不意味着当事人愿意接受任何仲裁结果。因此，应当在一裁终局的制度之下为当事人设置一定的救济途径。此时，需要必要的司法救济；二是，从国家法律制度层面上讲，仲裁制度是法律制度的一部分，为保证仲裁裁决的公正性，维护当事人合法权益和国家法律的正确实施，也需要对仲裁活动进行必要的司法监督。所以，仲裁管辖权异议的认定，也需要必要的司法介入。只是，这种司法的介入应当是有所限制的，特别是不能将法院作为仲裁管辖权异议唯一的认定主体。

另外一个问题，在肯定司法介入仲裁管辖权认定的前提下，那么，司法应当在何时介入？按照我国现行法律的规定，司法对仲裁的监督包括裁决前的监督和裁决后的监督两种情形。裁决前的监督即体现为对仲裁管辖权异议的审查与裁定，裁决后的监督包括对撤销仲裁裁决申请和不予执行申请的审查与裁定。当然，就裁决前的监督而言，其积极意义在于：司法的提前介入，有利于防止仲裁委员会的决定有失公正，以充分保护当事人的合法权益。不过，司法对仲裁的过早介入，也使得决定仲裁管辖的难度增加，并且给当事人恶意拖延仲裁程序以一定的籍口，从而影响仲裁程序的顺利进行和仲裁效率。

我们看到，在考察仲裁管辖权异议认定中的司法与仲裁时，如果单纯强调仲裁协议的合意性、仲裁效率等因素，会使仲裁缺乏必要的监督，容易导致仲裁权的过分扩张和滥用，使之成为一种无约束的权力；并且，阻塞当事人的救济途径，不利于正义的伸张。但是，若是片面强调仲裁管辖权的司法监督，又易导致司法过多地、过早地介入仲裁，从而影响仲裁的独立性，拖延仲裁程序。因此，相关的制度设置必须综合考虑各种因素。为此，笔者建议：第一，确认仲裁决定权的终局性。一方面，肯定仲裁主体决定自己管辖权的权力；另一方面，也不完全排斥司法主体对于仲裁的监督，只是，作为司法监督的形式之一，司法介入仲裁管辖权异议的程度应有所限制。具体而言，一是法院不应单独受理“申请确认仲裁协议效力”的案件；二是，在法院受理的案件中，如对方当事人提出仲裁管辖权异议，法院应只作形式审查，如发现存在仲裁协议，即告知当事人向仲裁委员会申请仲裁；当然，当事人未在规定期限内提出异议或当事人重新达成放弃仲裁的协议的除外。第二，限制司法介入的时间。司法对于仲裁管辖权认定的介入，可以考虑主要以事后监督的形式进行，即限定在仲裁裁决作出之后当事人申请撤销仲裁裁决的环节。由于是否存在仲裁协议，与仲裁庭仲裁权的来源密切相关。对某一具体案件来说，即便裁决的实体内容是公正的，但若缺乏管辖权基础，该裁决并不具有有效性。此时，法院可就当事人依据《仲裁法》第58条之规定，以“没有仲裁协议”、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”等理由提出的撤销仲裁裁决的申请进行审理。这样，既保证仲裁的独立性，也给当事人留有一定的救济途径。第三，取消对仲裁裁决的裁定不予执行制度。根据法律规定，申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决制度的法定事由基本相同。这样重叠的制度设置，实践中给当事人拖延仲裁裁决的执行提供了可能。如此以来，将使生效的仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，损害了仲裁的权威性，达不到仲裁制度的设置初衷。endprint

三、仲裁管辖权认定中的仲裁机构与仲裁庭

我国相关国内立法中，没有规定临时仲裁，法律确认的的常设仲裁机构为依法设立的仲裁委员会；同时，现行法律没有明确仲裁庭对于仲裁管辖权的决定权。学理上，在我国是否接受仲裁庭自裁管辖原则方面则有不同的认识。一种观点认为，我国《仲裁法》原则上采纳了“管辖权/管辖权”原则[8]。也有观点认为，“我们无论如何也不可能得出我国已经接受了仲裁庭自裁管辖权原则的结论。现有立法及司法解释的规定无疑是对仲裁庭自裁管辖权原则的根本否定。”[9]这种分歧，无疑与学者对于仲裁庭自裁管辖原则的理解不无关系。笔者认为，虽然现行法律没有明确规定仲裁庭的管辖权，但是，并不意味着就否定仲裁庭的管辖权。实践中，仲裁管辖权异议的认定权应在仲裁机构与仲裁庭之间合理分配。那么，就仲裁机构与仲裁庭而言，应如何分配仲裁管辖权异议的认定权？

无论是仲裁机构，还是仲裁庭，都是仲裁制度的组成部分，对于仲裁活动的开展都是必不可少的。不过，两者行使的权力性质并不相同。仲裁庭依法临时组成，负责对某个具体仲裁案件的审理，裁决作出后即终结使命，其行使的是仲裁权，以確认管辖权、审理案件、作出裁决为主要内容。作为法定常设仲裁机构的仲裁委员会，并非裁决机构，其行使的主要是仲裁事务管理权，以提供服务和协调组织为主要工作内容。仲裁机构的仲裁管理权，大致包括这样一些内容：审查受理案件；制定章程与仲裁规则；程序性辅助工作，如送达文书、安排庭审时间、庭审记录、卷宗归档等；机构日常业务管理，如队伍建设，业务拓展，人员管理、对外协调等。所以，就权力性质而言，仲裁管辖权异议的认定权应当属于仲裁庭。仲裁的核心是仲裁庭的活动，仲裁机构的活动应服务于仲裁庭的活动。但是，由于我国立法赋予仲裁机构对仲裁管辖权异议的决定权，致使仲裁机构实质上拥有一定的裁决权，其关于仲裁管辖权异议的决定具有法律效力。当然，我们可以认为这项权力来源于法律的授权，但是毕竟与其性质相悖。仲裁机构并非仲裁庭，由仲裁机构对仲裁管辖权异议作出决定，势必会造成仲裁权的分离，影响仲裁权的完整性。况且，实践中，涉及仲裁管辖权问题的事由非常复杂，有些情形下，仅凭表面或初步证据无法作出准确判断，例如，可仲裁性问题、超仲裁范围问题、一事不再理问题、主体是否适格问题等等，这些都需经过仲裁庭开庭审理后才能确定。[10]所以，由仲裁机构行使仲裁管辖权异议决定权，在法理上和实际上均不恰当。然而，从另一方面说，完全否认仲裁机构的裁决权也不现实。一是，在仲裁机构受理案件之时，需要对仲裁管辖权问题进行初步审查，只有在表面上存在仲裁协议的基础上才能受理案件，否则不存在仲裁案件的受理前提。二是，在案件受理之后组庭之前，对于当事人提出的管辖权异议也需要作出处理。所以，需要保留仲裁机构一定的决定权。只是，这种权力应有严格的限制。

目前，鉴于法律并未否认仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。所以，可以由仲裁机构在其内部对该决定权予以合理配置。事实上，在我国的仲裁实践中，有些仲裁机构已经就此进行了积极的探索实践。主要做法是：在不与我国仲裁法律相冲突的情况下，通过修改仲裁规则的方式，对仲裁法规定的由仲裁机构认定仲裁协议效力的规定进行了变通处理。如2015年2月6日修订的《连云港仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《规则》）第9条规定：“（一）当事人对仲裁协议的存在、效力或者仲裁案件的管辖权、主体资格等有异议，可以向本会提出管辖权异议。管辖权异议应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在首次答辩期届满前以书面形式提出。（二）当事人未依照前述规定提出管辖权异议的，视为承认本会对仲裁案件的管辖权。（三）本会或本会授权的仲裁庭有权对仲裁案件的管辖权作出决定。如作出无管辖权决定的，应当作出撤销案件的决定。”《规则》的上述规定有以下积极之处：第一，对仲裁管辖权异议的事由作了更为详细的界定。关于仲裁管辖权异议的事由，我国仲裁法第20条仅表述为“当事人对仲裁协议的效力有异议的”。《规则》则更为详细地列举了仲裁管辖权异议的可能情形，因而在实践中更具有可操作性。第二，肯定了仲裁庭对仲裁管辖权异议的决定权。实践中，仲裁委员会将仲裁协议效力的认定权直接赋予仲裁庭，不仅有利于提高办案效率，也可以避免仲裁机构与仲裁庭在仲裁管辖权认定上的冲突。但是，《规则》没有直接肯定仲裁庭的决定权，而是基于现行法律规定，仍将仲裁管辖权异议的认定权作为仲裁机构的一项权力，仲裁庭需经仲裁机构的授权方能行使该项决定权。所以，仍然需要通过从源头，即通过修订仲裁法来明确仲裁庭的决定权，并进一步完善仲裁管辖权认定方面的相关法律规定。

但是，即便如《规则》那样采用授权制方式赋予仲裁庭对仲裁管辖权的认定权，也需在仲裁庭组成之后方能实施。所以，仲裁实践中，须根据仲裁程序的进行程度，合理配置仲裁机构与仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。笔者认为，可以考虑分为以下阶段：第一，案件审查受理阶段。尽管此时尚不存在当事人提出管辖权异议的问题，但是，仲裁机构受理案件，首先要确定仲裁协议的存在与否。根据我国仲裁法第21条的规定，“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”可见，仲裁机构决定是否受理某一案件，首先就要审查当事人的申请是否符合受理条件。不过，此阶段的审查仅限于形式审查，即对照受理条件、依据表面证据审查当事人之间是否存在仲裁协议，当事人选择的仲裁机构是否为本会，当事人争议的事项是否属于本会受案范围等，而不应涉及仲裁协议效力的审查。第二，案件受理之后，仲裁庭尚未组成之前。实践中，被申请人往往在收到仲裁申请书副本后即提出仲裁管辖权异议，即当事人对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前这一阶段。此时，当然只能由仲裁机构尽快审查仲裁管辖权异议申请并根据表面证据作出决定，以使仲裁程序能够继续下去，这正符合仲裁的效率目标。第三，在仲裁庭组成之后。此时，仲裁管辖权异议的审理裁决权应当由仲裁庭享有。为此，仲裁机构应作出相应授权。对于当事人的仲裁权辖权异议，仲裁庭依据表面证据可以在开庭之前作出决定的，应当在开庭前作出决定，以避免程序的拖延；对于需要通过实体审理才能确定的，应当告知当事人开庭后一并审理裁决。

总之，仲裁管辖权认定主体问题，是审理仲裁管辖权异议首先需要解决的问题。只有解决了向谁提出异议的问题，才能涉及到“如何提出？”“怎样审理？”等具体问题。由于仲裁管辖权认定主体问题，最终关系到仲裁与司法、仲裁机构与仲裁庭的权力配置制度，并非通过地方人民法院出台规定或者仲裁机构修改仲裁规则所能完全解决，所以，笔者认为，应当尽快完善仲裁立法，将仲裁庭对仲裁管辖异议的决定权及其终局效力以法律的形式固定下来，并完善其相关配套制度。

[参考文献]

[1]叶永禄.以<仲裁法>完善为视角：论司法与仲裁的关系[J].华东政法学院学报，2007（2）：50.

[2]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则[J].中国法学，2004（2）：170.

[3]马占军.我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善[J].法学评论，2011（2）：132，133.

[4]乔欣.比较法视野下自裁管辖权原则的理论探讨[J].西部法学评论，2009（3）：32.

[5]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则[J].中国法学，2004（2）：167，168.

[6]赵秀举.诉讼视角下的仲裁管辖权限的扩张及问题[J].当代法学，2015（6）：18，19.

[7]侯登华，赵莹雪.仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径[J].河北法学，2014（7）：187.

[8]王勇.我国商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之评述与完善[J].山西省政法管理干部学院学报，2003（1）：55.

[9]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则中[J].中国法学，2004（2）：167，168.

[10]侯登华，赵莹雪.仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径[J].河北法学，2014（7）：188.endprint