宋伟锋

一、吉利并购沃尔沃股权案情简介

(一)案情简介

2017年12月27日下午，吉利汽车发布公告， 浙江吉利控股集团(以下简称吉利控股)宣布与欧洲基金公司Cevian Capital(以下简称Cevian)达成一致，将收购其持有的沃尔沃集团(AB Volvo)8847万股的A股股票和7877万股的B股股票。项目交割后，吉利控股将拥有沃尔沃集团8.2%股权，成为其第一大持股股东，并拥有15.6%的投票权。这也是吉利控股自2010年正式收购沃尔沃汽车集团100%股权后，吉利控股再向沃尔沃实行大手笔收购。该收购项目是吉利控股自2010年从福特汽车收购沃尔沃汽车集团(Volvo Cars)后的又一重要战略投资，实现了从收购沃尔沃轿车业务到卡车、客车、建筑设备、船舶和工业发动机业务延伸。①

(二)并购目的

海外并购的目的大致相同。并购方主要看中被收购者的技术、管理经验、海外市场份额，吉利控股并购沃尔沃集团也不例外，看中了沃尔沃的品牌价值对其海内外市场影响力，其商标及商誉对吉利汽车市场份额的提升。商标及商誉从以下方面彰显：

一是汲取先进的技术。学习沃尔沃卓越的创新能力、汽车发动机核心技术及节能环保技术。2016年10月，吉利与沃尔沃联合开发的豪华品牌领克(LYNK&CO)，由吉利与沃尔沃共同开发的CMA模块架构打造，直接应用沃尔沃的发动机、底盘、变速箱等汽车核心技术。沃尔沃集团是全球领先的卡车、客车、建筑设备、船舶和工业发动机的制造商，旗下拥有沃尔沃卡车、UD卡车、雷诺卡车、沃尔沃客车、新星客车、佩沃客车、沃尔沃遍达发动机等品牌。这些品牌所附带的核心技术都属于知识产权，从这些专利技术折射出的汽车产品使用的商标及赢得的市场信誉都是无形资产。

二是学习先进的管理经验。学习沃尔沃集团所拥有的斯堪的纳维亚历史与文化及企业管理理念。沃尔沃汽车被称为世界上最安全的汽车，离不开严格的汽车产品质量标准化管理模式，确保产品质量关。国产汽车的发展，公众关心的不仅是先进技术，还有过硬的产品质量。这也是进口车在国内受欢迎的原因。

三是抢占海外的市场份额。抓住汽车领域发展新动向，开展电气化、自动驾驶、车联网等前沿领域的合作，传承并占有沃尔沃集团所拥有的领先的市场地位。借助2010年并购吉利轿车业务，吉利销量节节攀升(2017年前11个月销量突破109万辆)，市场份额不断扩大。随着新能源车以及智能驾驶的推广普及，借助沃尔沃集团，进一步抢占自动驾驶领域的市场份额，并开拓商用车领域及建筑工程设备领域市场。

综上所述，吉利控股并购沃尔沃案，聚焦于创新的技术(即专利)、产品质量管理经验及市场份额。换句话说，吉利控股要从并购项目获利，最终可以归结为沃尔沃商标。这也是吉利并购后，对沃尔沃商标未作修改或弃用的原因。该商标承载了沃尔沃汽车独有的技术、质量管理理念及市场信誉。

二、商标的属性

在吉利并购沃尔沃案例中，所折射的沃尔沃商标市场价值(即品牌价值)达到数十亿美元。沃尔沃汽车业务的商标何以产生如此大的经济利益，在此有必要讨论下商标权本质及商标权与商誉、产品质量关系。

(一)商标权的属性

商标作为商业活动中使用的标识，以区分商品或服务的来源。商标权是指商标专用权人在有限范围内排斥他人使用相同或近似商标的权利②。我国立法实行以商标权注册保护为主，未注册商标保护为辅的模式，强调商标注册管理，在先未注册商标同样受《商标法》和《反不正当竞争法》保护。反不正当竞争法保护商业标识本质上是未注册商标③。未注册商标给予保护在于商标的实际使用这一事实行为④，《商标法》的立法完善，寻求一种驰名商标注册人利益与社会公共利益的平衡点⑤。商标权作为一种民事权利，不同于人格权，而是财产性权利。关于商标权属性解读：一是从立法看，《商标法》第42条第1款，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该款规定了商标转让事宜。《商标法》第43条第1款，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该条款规定了商标许可使用事项。前两款规定的内容体现商标权的财产属性。二是从企业并购看，商标作为一种无形资产。在吉利控股并购沃尔沃案例中，吉利控股不仅收购沃尔沃股权，而且享有沃尔沃的专利权和商标权。沃尔沃商标的市场价值作为一种无形资产，对吉利控股企业影响力颇高。这也是吉利100%控股沃尔沃轿车业务后，但未修改或废弃沃尔沃商标。三是从司法实践看，在能发伟业铁岭阀门股份有限公司与铁岭市政府国有资产监督管理委员会、铁岭市阀门产业协会商标专用权权属纠纷一案中⑥，诉争“TF”商标价值评估为6368万元，认定股份转让并不必然发生商标权转移，肯定了商标权作为一种独立于股权的财产性权利，有其自身独立价值。四是从民法理论看，财产权是以保护财产利益的民事权利。财产利益具有经济属性，可以与财产主权主体分离，这使财产权本身具有可转让性⑦。根据《民法总则》第五章“民事权利”的相关规定，财产权包含知识产权(不包括其中人身权部分)，知识产权又涵盖了商标权，而商标权更多的倾向于财产权。

商标权作为一种财产性权利，在立法、理论、司法和商业活动中得到了确认，肯定了商标作为智力财产的价值，尤其是知名品牌的商标价值较高。除此之外，商标权兼有绝对权属性，因其义务人范围不限于特定义务人，而义务人是一切民事主体，且要承担权利人行使商标权时不排他与不干涉的消极义务。因此，商标权可以视为财产权与绝对权的集合体。

(二)商标权与商誉的印证关系

在吉利控股并购沃尔沃案例中，沃尔沃(VOLVO)商标作为驰名商标具有较高知名度。根据TRIPs第16条第2项规定，驰名商标应具有相应知名度。我国《商标法》的立法宗旨是促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标声誉，对使用商标的商品和服务的质量及商标信誉作出规定。驰名商标保护的本质是对商标承载的商誉的保护。驰名商标主要是指本国领域内享有较高的声誉商标，商标在国外是否驰名不在考虑之列⑧。沃尔沃商标有其较高知名度，保障其产品较高的市场知名度。商标与商誉的一一对应关系，一方面保障沃尔沃汽车优良的性能、质量和安全指标，从而实现驾驶安全性和长期性；另一方面减少消费者购买汽车的搜寻成本，节约消费者选择时间，直接锁定目标。

因此，确认和保护商标权，是通过防止侵犯商标权行为而防止他人鱼目混珠造成市场混淆，纯化使用注册商标的商品的质量和保护其声誉。基于公平正义考量，为满足商誉的权益形式外观要求，商标注册制国家设有例外规定，给予使用行为商标权保护⑨。商标权与商誉也成为命运共同体，商标权赋予的商标价值高，则商誉就高；反之亦然。

三、商标权的物权化表现

商标权的物权化是商标权作为财产权的延伸或细化。物权是指物权人对特定物享有直接支配和排他性权利。具体而言，物权性质是物权主体直接可支配性、排除他人干涉、客体特定且义务人不特定的权利⑩。商标权人对商标可以直接支配，排除他人在商业活动中使用或妨害，商标可以作为权利质权的特定客体，对抗其他义务人。商标权的客体定位于商标所承载的商誉，商标权的物权化发展趋势，可以从驰名商标的保护和商标转让两个方面考虑。

(一)驰名商标的保护

从权利属性看，商标权具有很强的相对性，但特殊情况下，也存在绝对权的色彩。一般而言，在同类商品或服务上，使用相同或近似的商标，导致公众混淆，可以认定为商标侵权行为，印证了商标权的一般对抗效力。驰名商标绝对化保护有跨类保护和跨地域保护两个方面：

一方面，驰名商标的跨类保护体现商标强保护和绝对化趋势，驰名商标的跨类保护是超越保护相关商品的范围，突破了当事人之间竞争关系，折射了商标权财产化的表现。混淆标准亦然是确立驰名商标跨类保护制度的本意和立法基础。我国《商标法》第13条第3款规定了驰名注册商标的跨类保护制度。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条对于2013年《商标法》第13条规定的“混淆”“误导”和“损害”进一步明确，即“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系的，属于‘容易导致混淆’”；足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。以混淆和误导为基础的驰名商标跨类保护，拓宽了商标专用权范围，但没有脱离商标权保护的混淆可能性基础。驰名商标的反淡化保护，偏离混淆性标准，赋予驰名商标类似于物权效力。

另一方面，驰名未注册商标的跨地域保护。商标权具有地域性，即商标仅在其注册的地域范围内具有效力。商标的地域性原则的内容主要涵盖两方面：一是商标权的获得是以国与国之间的相互独立为基础。商家要使其特定商标的商品或服务在其他国家销售或服务，就必须按照他国法律取得商标权。二是商标权的保护是以各国国内法为基础。与地域性原则相反的是普遍性理论，它认为不论商标使用于世界各地的哪个地方，商标均标示同样的来源，但该原则未被国际社会认可。我国司法政策和判例承认地域性，但给予驰名未注册商标跨地域保护。我国立法方面保护情况规定如下：在《商标法》第13条第2款规定的驰名未注册商标必须是在中国境内驰名的商标。这在一定程度上延伸商标保护的地域范围，超出我国商标注册保护的基本原则。此外，《商标法》第32条规定的“他人在先使用并具有一定影响的商标”，虽然属于未注册商标但也给予保护。商标的跨地域保护在一定程度上赋予商标强保护。

从驰名商标跨类别和跨地域保护看，商标法赋予其排他性和独立性的保护，体现商标权保护绝对化的一面，我国的立法态度是肯定了驰名商标的类似物权化保护力度。

(二)商标的质押

我国《商标法》第42条和第43条规定了商标转让和商标使用的内容，以立法形式明确了商标权人对商标具有占有、使用、收益和处分的权利。从这一点可以看出，商标权具有物权化的特点。

根据我国《物权法》规定，知识产权中的财产权可以成为抵押权或质权的客体。质权以质物形态不同，可以分为动产质权、不动产质权和权利质权。权利质权是指所有权以外的可让与的财产权为标的设立的质权。商标权作为权利质权的一种类型，《物权法》第223条第5款规定了可转让的注册商标专用权中的财产权可以作为入质的权利。《商标法》第42条第4款规定，“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”可以体现为商标专用权转让采取公示为生效要件模式，比照《物权法》公示公信原则，可以视为注册商标专用权质权取得以商标专用权出质登记为生效要件。《商标专用权质押登记程序》第2条规定，“依法可以转让的注册商标专用权出质的，登记主管部门是国家工商行政管理总局”。

从《商标法》《物权法》和《商标专用权质押登记程序》等法律及规定对商标权物权化特点和商标权生效要件及出质程序简要分析，可以认定商标权具有物权的占有、使用、收益和处分的特点，可以概括为商标物权化。

四、商标权保护的物权化缺陷

(一)商标权属问题

我国允许商标共有权存在，具体而言，分为商标专用权共同申请取得和在先使用取得。第一种情形，商标权人共同申请注册取得，如我国《商标法》第五条规定，“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权”。第二种情形，在先使用人与后注册人共享商标权，如《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。从上述规定看，我国立法认可商标共有权，但是境外并购案中，同一商标可能被多个国家的商标权人享有商标专用权。收购方不清楚目标企业的商标有多少商标权人，且都在哪些国家，这一问题将会困扰收购商标使用的风险隐患。在吉利并购沃尔沃案中，沃尔沃轿车商标也面临类似问题。

在商标抵押与出质问题上，《物权法》赋予商标权的物权化保护，从规定商标可以作为抵押权或质权的客体。再到《商标专用权质押登记程序》规定商标质押的程序流程。尽管法律赋予商标物权化保护，但境外收购目标公司的商标在并购前是否已经质押，收购方的信息不对称。收购方主要依靠律师及商标服务机构的尽职调查，涉及商标转让、质押登记制的国家尽职调查相对全面，有据可查，若无转让、质押登记程序，调查难度较大。即使我国法律赋予商标权物权化保护，也难以保护收购方作为商标权人的权利。

(二)商标地域性问题

当前，无论国际领域还是国内立法上，对商标地域性认可，商标是一国法律认定的，不存在国际商标的问题，商标权若要得到他国认可，须根据他国法律申请或其他方式取得。尽管我国法律赋予驰名商标跨类保护和跨地域保护的强保护模式，这主要是指注册驰名商标跨类保护，未注册驰名商标跨地域保护，但是这种保护仍然存在问题。

注册驰名商标跨类保护绝对化，容易造成其他普通商标保护弱化，导致驰名商标经营者利用商标标识商品或服务来源，来垄断相关市场。关于未注册驰名商标保护，尽管司法人员在法律适用驰名度上，可以利用自由裁量权认定驰名度范围包括未注册地国家。若吉利并购沃尔沃案中，沃尔沃商标驰名度在中国市场、欧洲市场得到认可，但未注册，在法律适用可以认定未注册商标保护，至于是否跨类别到其他商品或服务类别上，法律未作规定。关于驰名商标绝对化保护效果也会大打折扣，不能防止抢注等不当竞争手段获取驰名商标。在商标关联性问题上，商标领域的“傍名牌”会对未注册驰名商标保护力减损。

五、商标权的修正路径

(一)立足商标的立法宗旨

衡量驰名商标收购行为的尺度是看是否符合我国《商标法》规定的区分商品或服务来源，保障消费者利益，促进经营者或服务者提供商标所应有的质量和服务。

具体而言，一是从品牌保护和鼓励正当竞争看，商标确权和商标侵权认定要给予显著性强的品牌延伸保护。在尊重注册商标专用权保护的同时，兼顾排斥权的认定尺度，对显著性较弱、未实际使用及知名度不高的注册商标，对他人近似商标和类似商品排斥范围较窄。尊重知名度高的商标市场地位，使他人商标与其保持距离，以防止他人搭便车和进行不正当竞争，营造品牌发展的法律空间。

二是从意思自治和保护消费者利益角度看，商标共有权人对商标共有的，商标权人之一对商标的使用，引发商品和服务质量降低的，司法适用者要立足混淆标准来保障商标使用的商品质量。从防止市场混淆角度看消费者利益保护，要限制当事人意思自治。比如，我国《商标法》第43条第2款规定，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”该条款显示直接保护消费者的思路。关于信赖保护的适用，商标属于私权，根据契约自由原则约定，不得违反法律、法规的强制性规定。

(二)修正驰名商标保护路径

关于驰名商标的保护，要处理好驰名与使用的关系，一方面涉及保护国外的驰名商标是否以在本国驰名为条件；另一方面涉及国内的驰名商标认定是否以实际使用为条件。这也是贯彻我国商标的注册制与使用制相结合的立法要求。《巴黎公约》第6条第2款的目的是防止抢注尚未注册的外国驰名商标，但对商品尚未进入该国市场的情况下，是否保护驰名商标未作规定。认定驰名商标是否以在请求保护的成员境内实际使用为必要，留给成员自行决定。我国《商标法》第四十八条，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。对注册驰名商标与未注册驰名商标同样适用“商标使用”的定义。根据文义解释，我国立法规定商标使用范围理解为在国内实际使用或宣传。要求商标在国际贸易中使用和宣传的范围情况，必须予以考虑，不能仅看国内市场的使用情况。此外，“商标在未经销售的情况下可以通过多种方式驰名，如在互联网、杂志或者电视等国际媒体上做广告，或者去他国的旅行者看到过，或者由报告者或评论者在当地媒体上进行过讨论。”在Grupo Gigante公司与Dallo兄弟公司商标侵权纠纷案中，美国第九巡回上诉法院认为，商标的核心是保护消费者免受混淆和禁止‘仿冒’。

结合司法域外经验和我国立法实践，认定驰名商标不以商品上实际使用为条件，不要求国外驰名商标必须以在我国境内实际使用为条件，包括国内的驰名商标不需要以实际使用为条件。在特定国家的商标是否认定为驰名商标由该国决定。至于驰名商标的保护，应由商标所有人根据东道国的商标法申请防御商标解决。为防止抢注或傍名牌现象，司法机关和行政机关认定驰名商标标准可以分为我国境内驰名和外国驰名。这两种情形可以都纳入商标驰名的衡量标准范围。

(三)厘清商标权质押路径

1.商标质押前提条件

质押的商标具有一定知名度，即驰名商标。商标的显著性和知名度提高了商品的信誉。商标与商誉密不可分，商品信誉作为企业无形资产，具有一定价值。若该商标显著性小、知名度低，商标的质押权人不会接受出质人出质的商标。商标实现质权的方式是拍卖或折价，以实现商标转让。我国法律规定商标专用权主要指注册商标，我国《商标法》第42条第1款规定，“……受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该条规定要求受让人保障转让商标使用商品的质量，限制了商标质权主体。金融机构被排除在商标质权的范围外，其不能保证实际使用商标，造成商标质权价值目标与金融机构质押融资初衷相违背。

2.界定商标质权登记效力

我国《担保法》第79条和《物权法》第227条规定，登记作为质权前提。至于商标质权登记效力判断，属于登记生效还是登记公示？关于此项内容法律未作明确规定。有必要从商标质押理论分析界定，便于商标质权的实现。当前，我国关于质权登记的效力分为两种，一种是登记对抗主义，登记不影响质权的取得，但不具有对抗善意第三人的效果；另一种是登记生效主义，登记作为质权取得并生效的要件。

从保护善意第三人看，登记生效主义更有利于保护善意第三人，维护交易安全，减少信用成本。登记可以降低交易人查询成本，增强交易信心。若不采用登记生效，同一商标多处质押，质押权人利益得不到保障。

从商标立法看，商标质押与商标转让类似，因为商标质权实现，需要对商标拍卖转让才能实现其权利。我国《商标法》第42条第4款规定，“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。商标转让须核准公示，才取得商标权。商标质权也是同样的核准登记取得。此外，《物权法》规定权利质权多采用登记方式取得，商标质权属于权利质权一类，也应采用登记方式。

3.明确权利待定商标质押标准

权利待定商标主要是指暂时该商标的效力待定，不能立刻判定有效或无效。例如，未注册驰名商标质押问题，关于驰名度行政机关与法院未作认定前，属于效力待定，即使认定驰名商标。但是办理质押，需要登记核准，核准手续需要商标权证书，若商标出质人不能提供商标注册登记证书，商标局难以办理商标质押登记手续。驰名未注册的商标就应该排除在商标质押的范畴外。物权法理论对法院判决的物权或行政决定认定的物权，具有物权效力，但当事人要再行处分需要及时办理物权登记手续，若出质人提供驰名商标认定的行政决定或法院裁定书，也不能再行处分。至于新申请未核准的商标应等待申请注册结果，否则不宜纳入商标质押登记范围。

注释：

①钟键挺：《吉利收购沃尔沃集团8.2%股权成其第一大股东》，《南方都市报》[N]，2017年12月31日。

②孔祥俊著：《商标与不正当竞争法：原理和判例》[M]，北京，法律出版社，2009年第1版，第32页。

③王太平、袁正宗：《反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析》[J]，《知识产权》，2018年第5期，第4页。

④冯术杰：《未注册商标的权利产生机制与保护模式》[J]，《法学》，2013年第7期，第39页。

⑤常敏：《我国驰名商标保护制度的反思与完善》[J]，《河北法学》，2012年第8期，第70页。

⑥辽宁省高级人民法院(2011)辽民三终字第77号民事判决书；最高人民法院(2012)民申字第170号民事裁定书。

⑧高映：《论我国驰名商标司法认定中的‘驰名’的界限》[J]，《河北法学》，2008年第8期，第146页。

⑨魏大海，李高雅：《私权视野下在先使用未注册商标权益的合理保护》[J]，《知识产权》，2013年第11期，第57页。

⑩崔建远著：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)》[M]，北京，清华大学出版社，2011年第1版，第20页。