王沛 刘柳

[摘 要]从国际条约、双边投资协定、国内境外投资法三个层面研究“冰上丝绸之路”沿线国家投资准入法律风险防控问题，指出我国应针对“冰上丝绸之路”的投资需求，积极促进某些特定领域的多边投资条约的形成，包括考虑加入修改后的《能源宪章条约》；在与“一带一路”沿线国家修订BIT时应采取“市场准入前国民待遇+负面清单”模式；在境外投资管理法律制度中确立“鼓励发展+负面清单”的管理模式，从而防控中国资本进入“冰上丝绸之路”沿线国家进行投资的法律风险。

[关键词]“冰上丝绸之路”；投资准入；法律风险

[中图分类号]F832.48

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2018）09-0041-03

Abstract： This paper studies the legal risk prevention and control of national investment access along the “Ice Silk Road” from three levels： international treaties， bilateral investment agreements and domestic overseas investment law. It points out that China should invest in the “Polar Silk Road”. Demand， actively promote the formation of multilateral investment treaties in certain specific areas， such as considering the addition of the revised Energy Charter Treaty； China should adopt the “pre-market access national treatment + negative list” model when BIT is revised with countries along the route； China has established a management model of “encourage development + negative list” in the legal system of overseas investment management， so that Chinas capital can be smoothly invested in countries along the “Polar Silk Road”.

Keywords： “Polar Silk Road”； Investment Access； Legal Risk

[作者简介]王沛（1976-），女，山东聊城人，教授，法学博士，研究生导师，研究方向：国际法；刘柳（1986-），女，河北安新人，国际法专业研究生，研究方向：国际法。

“冰上丝绸之路”是“一带一路”的重要延伸，由中俄两国提出并主导建设，对变革全球海洋贸易运输具有重要的战略意义，但“冰上丝绸之路”的建设又是面向全球资本，各国投资者准入机会均等，是一个开放包容、互利共赢的全球公共产品。所以，中国资本想要进入“冰上丝绸之路”沿线国家将面临来自全球各国资本的激烈竞争。因此，在研究“冰上丝绸之路”沿线国家投资准入法律风险时，应深入研究我国参与多边投资条约及专门领域投资条约的可行性，比较沿线国家与中国在内的其他国家签署的双边投资协定，以及重新审视并完善中国有关境外投资法律制度，这样才能真正帮助中国投资者化解“冰上丝绸之路”投资准入法律风险。

一、国际条约层面

涉及“冰上丝绸之路”沿线国家重点投资领域的航道开发、港口建设及能源投资方面，仅有《能源宪章条约》涉及能源投资准入的有关问题，该条约使成员国承诺给予其他成员国投资者准入前国民待遇和最惠国待遇，减少对外资进入的限制，逐步消除现有对外资准入的限制。而北欧五国及欧洲发达国家均为该条约的成员国，俄羅斯则于2009年退出该条约，美国、加拿大加入该条约，但最终并未签署条约，中国只是该条约的受邀观察员国。故中国投资者与欧洲投资者相比，因不能享受条约所给予的投资准入方面的国民待遇和最惠国待遇，在北欧五国进行能源投资准入时，处于不利的竞争地位。

目前，中国在国际投资领域具有双重身份，一方面，作为资本输入国，当前中国吸引外资的能力较强，市场需求较大，劳动力素质较高，只要维持现有的双边投资协定的治理模式，就能拥有相对明显的比较优势；另一方面，作为资本输出国，中国应针对“一带一路”和“冰上丝绸之路”海外投资需求，积极参与或加入某些特定的专门的多边投资条约。值得注意的是，2015年中国参加并签署了《国际能源宪章宣言》，拟对原有条约进行修改，达成新的全球化条约，预示着我国正在积极参与全球能源法制化进程，为能源投资准入在内的投资促进与保护问题发出中国声音。

二、双边投资协定层面

中国与俄罗斯、北欧五国均签订了有关相互促进和保护投资的双边投资条约（BIT），主要存在两个方面的问题，一是中国与北欧大部分国家签订的BIT年代较为久远，中国与瑞典（1982年）、芬兰（1984年）、挪威（1984年）、丹麦（1985年）的BIT都是在20世纪80年代签订的，属于我国第一代中外双边投资协定，普遍未授予对方国民待遇，其中只有芬兰于2004年重新与中国签订了BIT，才相互授予对方准入后国民待遇，如第三条第二款规定“对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国投资者的投资的待遇”；二是中国与俄罗斯、冰岛签订的BIT虽然提供了国民待遇，但附加“符合东道国国内法”限制性条件，如1994年与冰岛签订的BIT中的第三条第三款规定“……缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的投资者的投资与其给予本国投资者以相同的待遇”。2006年与俄罗斯签订的BIT中的第三条第二款规定“在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇”。因资料有限，无法比较其他国家与俄罗斯、北欧五国签订的BIT与中国相比哪个更具有投资准入优势，但这里可以通过梳理外资准入规则的发展趋势，窥见我国下一步将如何重新签订或修改与俄罗斯、北欧五国的BIT。

早在20世紀80年代，美国就将国民待遇引入外资的“建立”和“收购”（准入前国民待遇的雏形），引入其双边保护协定样本中，但因发展中国家对其“蓝本”附加了种种“例外条款”而效果并不明显。随后美国又企图采取多边途径打开发展中国家外资准入的大门，如将外资准入问题纳入WTO体系，将国际投资问题与国际贸易挂钩，并纳入乌拉圭回合谈判议题，达成一揽子协议，并利用WTO机制保障执行；又如选择《外国直接投资指南》等“软法”的形式体现“以美国为首的”发达国家的意志，企图使准入前国民待遇慢慢演变为国际习惯法，成为发达国家援用来作为使发展中国家就外资准入问题进行妥协的“样本条款”；再如发达国家之间达成多边投资条约，提高对外国投资的法律保护水平，实行外资准入自由化政策，促使发展中国家加入该条约。近年来，一些发展中国家（如非洲）逐渐接受美国提供的2012版双边投资协定样本，与美国、欧盟等签订了高标准的BIT，确定了“准入前国民待遇”和“负面清单”的投资自由化模式，一旦美国、欧盟与俄罗斯、北欧五国签订此种模式的BIT，将使我国资本进入“冰上丝绸之路”沿线国家处于相对劣势的竞争地位。因此，我国在与俄罗斯、北欧五国修订或重新签订BIT时，应采取“市场准入前国民待遇+负面清单”的模式。

三、国内法层面

海外投资活动离不开投资母国法律的规制和引导，投资母国出于国家安全和国家利益的考量，需要对本国资本流向境外进行监管和控制，而其监管和控制的手段必然影响到投资准入环节。目前，我国企业预期进入“冰上丝绸之路”沿线国家进行投资活动，主要受到《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）以及《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委令2017年第11号）等部门规章的约束，中国企业境外投资建立企业受商务部令2014年第3号、商合发[2018]24号的规制，中国企业境外投资项目则受国家发展和改革委令2017年第11号的规制，这种管理模式可能导致同一企业在进入境外进行项目投资和建立企业时，将进行重复备案或核准，影响到中国资本进入“冰上丝绸之路”沿线国家投资的效率。另外，两个部门均实行“备案为主、核准为辅”的管理方式，国家发展和改革委令2017年第11号第十三条规定“实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目”，敏感项目主要指涉及敏感国家和地区及敏感行业的投资项目，“冰上丝绸之路”沿线国家涉及生态环境脆弱、战略地位显著、投资开发难度大的北极地区是否属于其他类敏感国家和地区的问题，还需要相关部门对本办法进行进一步解释说明，而“冰上丝绸之路”前期投资的重点领域为航道港口建设和能源开发，并不在敏感行业范围内，只需履行一般的备案手续即可，虽然该办法取消了项目信息报告制度，以及地方初审、转报环节，放宽了部分时限要求，便利了企业境外投资，但建议相关部门应进一步放宽备案制度，确立商合发[2018]24号中明确的“鼓励发展+负面清单”的管理模式，通过负面清单明确限制类、禁止类对外投资行业领域和方向，进一步增强投资法律制度的可预期性和指导性，提高政策的透明度和稳定性，进一步畅通“冰上丝绸之路”投资准入环节。

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（责任编辑：乔虹 董博雯）