张丝雨

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

言论自由与公正审判的平衡永远是法治建设道路上所面临的难题，尤其在新媒体时代，信息的收集和发布方式发生了改变，这些改变对司法也产生了影响。在庭外保持沉默是传统司法对媒体报道中的错误信息、批判和攻击的回应方式，而在新媒体时代，这种做法对提高公众对司法系统的信任无益。在刑事诉讼中，律师开始逐渐改变这种传统的做法，律师的辩护不再局限于法庭之上，而是延伸到法庭之外，利用新媒体平台发表言论。目前，我国在律师庭外言论的规制方面存在不足，可以借鉴域外的立法经验，不断规范律师的庭外言论。

1 律师庭外言论及其影响

1.1 对律师庭外言论的理解

联合国《关于律师作用的基本准则》第23条赋予律师言论自由权。在刑事司法中，律师以其职业身份发表对案件的观点和看法即为律师言论，区别于其以普通公民身份发表的言论。律师言论以其发表地点分为庭上言论和庭外言论。在《布莱克法律词典》中，“庭外”等同于“司法程序之外”，是指在法庭审判程序之外。对律师庭外言论的界定主要注意以下几点： 1) 律师发表言论时的身份； 2) 应在法庭审理程序之外发表，包括法庭审理前和审理后阶段； 3) 律师言论应当公开发表； 4) 律师言论的内容包括对其所代理案件的观点、意见、主张，以及与案件有关的信息等。

1.2 新媒体时代律师庭外言论的影响

新媒体为言论的发表提供了更加自由开放的平台。新媒体最大的特点是其内容的撰写和发布完全由个人操作，且可被随意浏览并转发，新媒体平台为个人言论的发布及传播提供了极大的便利。律师在自己的博客、微信等社交平台发表对案件的意见或披露查明的案件细节，将发表行为作为自己的诉讼策略，以期获得公众舆论支持从而影响司法机关审判，获得有利判决，同时提高自己或者所在律师事务所的知名度。律师以其特殊身份在新媒体平台上所发布的未决案件的信息，因具有相对可靠的来源，内容亦往往具有刺激性，易吸引民众关注。媒体平台往往将这一信息放置于显著位置，以吸引更多的话题参与者。媒体与律师一拍即合，使未决案件的信息迅速传播并引起极大轰动。

律师在庭外发表不当言论的影响主要包括以下几个方面：首先，可能损害当事人或其他诉讼参与人的合法利益。一方面，律师的不当言论可能会损害对方当事人的利益，在“李天一案”中，律师发表的不当言论，不仅侵犯了被害人的个人隐私，公布未经查证的事实也使被害人的个人名誉受到侵害。另一方面，律师的庭外言论也可能侵犯其所代理的当事人利益。在“杭州保姆纵火案”中，加害人代理律师在庭审中因对法院作出的对管辖权异议的驳回不服而退出法庭审理，并在其个人微博上公布其对该案管辖权的异议意见。作为一名律师，职责是帮助当事人分清利弊，最大程度地保护当事人的利益，但其行为却是在无法律依据的情况下对抗审判机关，带偏司法机关及公众对案件的关注焦点。

其次，对司法秩序产生负面影响。在美国等设有陪审团的国家，若在审判前过多地披露案件信息，会给陪审团成员造成先入为主的印象，影响他们根据庭审对案件事实作出独立认定。“负面的或者不利的庭前言论会导致在审判中不被承认为证据的信息公诸于众，这将污染潜在的陪审团池。”[1]法庭应当是公正平等阐述己方观点的场合，律师和检察官提出自己的意见，法官在综合全案证据的基础上，依照法律作出合理合法的判决，但我国仍处在以审判为中心的司法改革阶段，法官独立判案还处于发展阶段。在一定程度上，律师的庭外言论是有指向的，其目标受众是司法人员，但这样可能会构成不当影响[2]，舆论往往会给法院的判决带来压力。

2 对美国律师庭外言论规制的考察

2.1 美国律师庭外言论规制的历史发展

在美国，制定法典的官方机构早已经意识到审判公开对法律争议问题正确裁判潜在的不利影响。1887年，亚拉巴马州颁布了《道德法典》，该法典包括56条规定，用来限制律师发表庭外言论。《职业道德示范规则》(以下简称《示范规则》)是由ABA(美国律师协会)于1908年颁布的第一个全国范围内的法典化的法律职业道德规范。该规则包括对未决事件发表公开言论的明确禁止。47个州和哥伦比亚地区适用了该《示范规则》的编号方式体系，且大多数地方曾对《示范规则》所使用的语言提出过建议，加利福尼亚州和缅因州发展了一套独特的道德规则，纽约依旧使用旧版《示范规则》。该规则中有关于“在报纸上讨论未决诉讼案件”的规定：“律师对未决案件或其参与的诉讼在报纸上发表公开言论会干扰法庭的公正审判以及司法的正当性。通常来说这种行为是应当受到谴责的。如果对于一个极端条件下的特殊案件发表公开言论，采用化名也是不专业的行为。”

随后，美国律师协会对《示范规则》进行了长达半个世纪的修订与完善。1976年，他们发现对凶杀案在庭审前的新闻报道和评论的压制性规定触犯了美国宪法第一修正案，因此该《示范规则》依据美国联邦最高法院对“Nebraska Press Ass’n v. Stuart”(内布拉斯加新闻协会诉斯图亚特)案的判决作出了重大的修改。正如一开始颁布的那样，《示范规则》第3.6条列出了一系列在设有陪审团的民事案件、刑事案件，以及其他可能会导致监禁的诉讼程序中被设定为不合适且具有使理性人在审理程序中产生“重要偏见[注]此处“重要偏见”指对裁判结果产生影响。的实质可能”之言论。这些言论包括涉及刑事调查中的嫌疑犯或证人的性格、品行、声誉或当事人的犯罪记录等，律师知道这不可能被法庭审判承认，但如果披露出去，就会有损公正审判的严重风险信息。《示范规则》保留了部分“安全港”的规定，即将某些被认为是固有的且不会侵害正在进行的审判排除在禁止的范围之外，例如检方(或原告)控诉和被告人(或被告)抗辩的相关信息、嫌疑人触犯的罪名等信息。

最初的《示范规则》第3.6条的限制范围仅包括律师，且要求对言论的影响进行具体调查。1983年，ABA意识到这种特殊的规定应当被完整地运用在刑事案件中，于是在《示范规则》第3.8条增加了规制公诉方发表与审判有关的公开言论的条款：“合理关注并防止侦查员、执法人员，以及在刑事案件中协助公诉人、与公诉人有关的雇员或其他人员发表本规则第3.6条中限制的言论或本规则禁止公诉人发表的其他庭外言论。”

1991年在“Gentile v. State Bar of Nevada”(简塔里诉内华达州律师协会)案中，最高法院质疑《示范规则》第3.6条中引致“重要偏见的实质可能”标准是否充分保护了律师基于第一修正案享有的权利，为了在言论自由和公正审判之间寻求平衡，最高法院作出裁决，最终建立了一种评估律师庭外言论的不确定的、模糊的标准。作为对“Gentile”(简塔里)案的回应，ABA随后在1994年修改了《示范规则》第3.6条，虽然仍然保留了整体结构和一些基本规定，但也有一些实质性的修改：首先，《示范规则》第3.6条限制了上述提及的“重要偏见的实质可能”标准，修改为该禁止规定仅规范参与诉讼的律师，不包括所有的律师；其次，该条c段增加了“报复性例外”，即应答权，规定律师为保护当事人免于受到不公正报道的伤害，有权对媒体上的报道做出回应，但其言论仅以减轻媒体报道的影响为限，且该不公正报道须非因辩护律师或委托人所引起，后来该规定被称为“第二安全港”规则。

2002年，ABA依据2000年道德委员会的提议作出了大幅度的修改：首先，《示范规则》第3.6条中的“理性人员”修改为“理性律师”。其次，《示范规则》第3.6条中所使用的“可能期待的”用词修改为“知道或按理应当知道”[1]。最终，《示范规则》第3.6对于律师庭外言论的规制可以总结为：“涵盖有关政府机构和事务所在内的，正在参与和参与过某一案件的所有辩护律师，当其知晓或者是根据社会公众具有的合理注意义务而应当知晓的，其不当披露案件相关信息的庭外言论会通过媒体进行广泛传播，并且具有损害公正审判程序的高度可能性时，该辩护律师发表庭外言论的行为在以上极有可能引起社会公众重大偏见的情形之下，应当被禁止。”[3]75自此，《示范规则》依旧在美国绝大部分地区适用且仍在不断地修改与完善之中。

2.2 美国律师庭外言论规制现状分析

在美国，庭外言论与公正审判的关系首先是宪法性问题，即美国宪法保护的公民言论自由和公正审判的关系问题，也是美国宪法第一修正案与宪法第六修正案的关系问题[注]美国宪法第一修正案规定，“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。第六修正案规定，“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开地审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护”。。因此，在规范律师庭外言论时，《示范规则》中既有对律师发表庭外言论的限制性规定，又有例外性规定，这种规范模式被称为底线标准模式，其底线即为前面所述的引致“重要偏见的实质可能”标准。

2.2.1 美国律师庭外言论规制的不足

《示范规则》对律师庭外言论规制的最大不足之处在于其用语的模糊性。当有新案件发生时，律师对其所发表的庭外言论是否触犯该条款往往与法院有着不同的观点。例如在前述“Gentile”(简塔里)案中，律师在他的当事人被指控之后立即召开了一场庭前发布会议，在会议上发表认为其当事人无罪的言论，指出那些腐败的警方才应当对犯罪负责，并回答了媒体的部分允许范围内的问题。在召开发布会之前，律师审阅了规则，认为他所披露的言论不具有使审理者产生“重要偏见的实质可能”。为了保持在规则的限定范围之内，律师在会议上拒绝回答案件的相关细节，仅解释他对案件事实的看法。然而，在其当事人被宣告无罪后，该律师即受到了内华达州律师协会的处罚，且一审法院在判决中认为律师知道或者应当知道他的行为对未决案件有招致“重要偏见的实质可能”。

2.2.2 美国律师庭外言论规制的优势

对于庭外言论规制，域外普遍存在两种模式： 1) 绝对禁止模式，即基本不允许律师发表庭外言论。这种规制模式的出发点是律师庭外言论具有危害性。但因出发点过于片面，这种模式对于平衡审判公正和言论自由存在缺陷。2) 底线标准模式，美国采用底线标准模式，这种模式在规制律师庭外言论方面具有较大的优势。

底线标准模式之下的美国律师庭外言论规制并未对律师庭外言论采取“一刀切”的方式，而是允许律师以相对自由的方式发表不逾底线的庭外言论[4]。根据《示范规则》，美国对律师庭外言论的规制可以分为两个层面：一为限制。首先，将律师限定在与未决案件有关的律师范围内，且把这些律师视为法庭上的“工作人员”，而非限制所有的律师；其次，只对律师发表的符合底线标准的言论进行规制。二为保护，即“第一安全港”规则和“第二安全港”规则。在这两个规则的保护下，律师可以发表规定范围内的言论，保障律师合理合法的言论自由权，排除了只因律师发表了庭外言论，而不论其内容和目的就被追究处罚的情形。

3 我国律师庭外言论规制的进阶之路

3.1 我国律师发表庭外言论原因分析

3.1.1 对律师庭上言论的限制

我国之所以会出现律师大量动用新媒体资源、博取民意和舆论的关注等行为，是因为律师在庭审中发表言论的范围及效果受限。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)在保障律师权利方面作出了很大的努力，在案件证据的收集上，《刑事诉讼法》对侦查阶段辩护人身份的确立，特别是允许律师在批捕程序中发表辩护意见，意味着律师在侦查阶段实际上应当享有某些调查取证权[5]3，且赋予律师在审查起诉阶段的阅卷权，使律师能更充分地准备其庭上辩护。

但这些努力并不能使律师在刑事诉讼中有充分的手段收集证据，达到与控方相抗衡的状态。如在侦查阶段，律师的调查取证权分为两种： 一种是自行调查取证权，无论是向证人调查取证，还是向被害人调查取证，都必须获得相关人员同意，在实践操作中，证人或被害人的“厌讼”心理使律师很难获得同意；另一种是申请调查取证权，辩护律师的申请能否通过，完全由司法机关掌握，司法机关不同意调取证据申请也时有发生。在司法实践中，法官往往在开庭之前就已经充分阅卷，根据案卷中的证据形成了被告人构成犯罪的内心确信。庭审中检方通过宣读笔录、举证质证即可完成法庭调查，被告人及其辩护人难以有效地参与举证、质证和辩论活动，辩护对于法官的事实裁判难以产生影响，这又架空了法庭调查和法庭辩论程序[6]，法庭审理沦为检方的指控程序。

因此，律师开始在庭外寻求辩护资源，律师理想的路线图为“自媒体辩护”揭露—“公众围观”或者主流媒体同情式关注—有关领导基于维稳、正义或法律规定等原因作批示—法院审判人员修正某些行为或决定。这是新媒体时代中国媒体与刑事司法的互动机制，也是律师“自媒体辩护”的动力机制[7]。

3.1.2 律师庭外言论规范的欠缺

我国目前的法律体系中缺少对律师庭外言论的专门规定。2004年《律师执业行为规范(试行)》第162条规定：“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。”第163条规定：“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。”这些规定与底线标准模式相类似，但可惜在2009年修订时被删除。在《中华人民共和国律师法》、中华全国律师协会《律师执业行为规范》中，涉及律师庭外言论规制的内容少之又少，只是以兜底性条款方式进行规定且用语模糊[注]《律师执业行为规范》第14条禁止律师以下行为：其他违反法律、法规、律师协会行业规范及职业道德的行为；其他违反社会公德，严重损害律师职业形象的行为。。对于兜底性条款中“其他行为”的范围如何把握，律师协会和律师之间存在争议，而这种模糊性的规定往往会造成律师协会等机构对律师庭外言论的不当打击。

《中华人民共和国刑法修正案(九)》中增加了泄露不应公开的案件信息罪，该罪名在司法界引起了较大的争议。该罪的主体是司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或其他诉讼参与人，而因司法工作人员工作的封闭性和律师工作的开放性，实际上该罪主要是在约束律师的行为，对平衡控辩关系起到了负面作用。

律师庭外言论规制的缺失主要表现在：一方面，没有对律师发表庭外言论的限制；另一方面，发表庭外言论的律师极易受到律师协会、司法机关等各方的追究和处罚。这种进退维谷的状态意味着我国对律师庭外言论的规制尚待进一步完善。值得欣慰的是，2017年3月20日，中华全国律师协会的《律师执业行为规范修正案》第2章“律师执业基本行为规范”第6条中增加了1款，规定律师不得利用律师身份和以律师事务所名义炒作个案，干扰司法活动。该条规定虽然没有明确说明是对律师庭外言论的规制，但是限制了律师利用媒体炒作、干扰司法活动的行为，表明我国已经开始重视并加强对律师庭外言论的规制。

3.2 对美国律师庭外言论规制经验的借鉴路径

3.2.1 立法模式选择

在规制律师庭外言论的相关正式立法文件出台之前，首先要确定采用何种规制模式。立法模式的确立有利于防止不同立法中出现相互矛盾的情况。

在新媒体时代，律师发表适当的庭外言论是必然存在的，应当得到法律的适当保护和鼓励，“一刀切”的限制模式并不合适。我国司法运作的透明度和公信力尚待提高，律师通过庭外言论发布有关案件的信息既有助于推动个案公正处理，又有利于社会各界对刑事司法进行监督[4]。对律师发表庭外言论不应全部禁止，“一刀切”模式不利于改变律师在刑事诉讼中的弱势地位，不利于公众对司法审判情况的了解。可以借鉴美国的底线标准模式，这种模式既可以限制律师发表不当言论，又可对其发表的适当言论予以保护，保障律师的自由言论权，保护其不受任意追究，维护司法审判的公正性，防止因不当的信息披露与媒体报道而影响法官的独立审判。

3.2.2 规制人员范围

美国在律师庭外言论规制的发展历史上，对于所规制的人员范围作了限缩的改革，最终限制在“正在或曾经参与案件调查或诉讼的律师”。我国在规定人员时应当在此基础上作出适当调整。我国刑事诉讼中存在非律师代理人，即公民代理人，而这部分人若发表不当庭外言论，同样会对公正审判产生负面影响，故人员范围应包括非律师代理人。

3.2.3 规制言论的范围

在底线标准模式下，言论底线的确定尤为重要。美国的引致“重要偏见的实质可能”标准是其确定应当被规制言论的标准。《律师执业行为规范(试行)》第163条中的“可能被合理地认为损害司法公正的言论”即是对标准的一种界定方式，可惜2009年被删除。笔者认为，律师庭外言论规制的现状决定了在目前标准缺失的立法体系中，应当恢复这一规定。

正如美国的“安全港”规则一样，在明确应当被规制的言论范围的同时，也应当规定例外。在设计律师庭外言论的“安全港”条款时，法律条文语言应具体、明确，引导律师的庭外发言，并确保“安全港”内的言论绝对安全，保护律师庭外的言论自由权[8]。采用列举加兜底性条款规定的方式，可以较为全面地包含所有例外言论。随着社会的发展，列举的方式虽然不能涵盖所有出现的现象，但可以将其他不会侵害当事人合法权益以及公正司法的言论作为兜底性条款。

3.2.4 规范律师处罚程序

完善的法律制度需要完备的程序加以保障。目前对于发表不当庭外言论的律师，有律师协会处罚、司法机关处罚等方式，处罚主体和处罚程序的不统一造成对律师一事二罚、一事重罚的现象。在美国，律师违规发表庭外言论，是违背美国律师职业道德和执业规范的行为，美国法院及律师纪律与惩戒委员会均有权对律师加以处罚。但在大部分情形下，均是由律师纪律与惩戒委员会对律师加以惩戒，如果律师对惩戒不服可由法院来裁判[2]。我国也可以建立类似的惩罚路径：一方面，不是所有的律师发表不当庭外言论都直接由法院管辖，律师协会的惩罚可以对律师起到警醒的作用，又不会妨碍其以后的其他执业行为；另一方面，如果律师不服律师协会的处罚，可以直接向人民法院提起诉讼。这样既可以减轻法院案件数量，又可以为律师不服处罚提供救济程序，更可以避免司法机关因律师行为干扰其正常秩序而不当从重处罚律师。