摘 要 不动产具有的较高经济价值，使得人们对于它的权属总是颇为在意，这一点在婚姻关系中表现的尤为明显。由于对夫妻财产制契约缺乏正确的认识，导致本属于赠与合同的夫妻房产约定被错误的认定为夫妻财产制契约。夫妻以调整特定房产权属为内容的约定应为赠与合同，其是调和婚姻关系的重要方式之一，在因受赠人的重大过错导致离婚的场合，应允许赠与人撤销已经履行的房产约定，以平衡双方之间的利益。

关键词 夫妻 房产约定 赠与 制契约 撤销

作者简介：欧阳晨露，湘潭大学知识产权学院。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.282

一、问题的提出

大多数夫妻在婚内都会以财产约定的方式，给房子“加名”、“减名”或“改名”，以维护婚姻关系的稳定和持续。当双方因感情破裂而离婚时，为了最大化的实现个人财产权益，该类房产约定往往成为争执焦点。争议主要体现在两方面：其一，离婚时，不动产尚未办理变更登记的，房产约定可否撤销。实践中，有的房产约定被认定为赠与合同，在办理不动产登记之前，约定可以撤销，而有的则被认定为夫妻财产制契约，合同生效就对夫妻产生约束力，不得撤销。其二，约定若界定为赠与合同，在因受赠人重大过错导致离婚的情形下，可否允许撤销已经履行的房产约定。

二、 夫妻房产约定的厘清

赠与是一方将其所有的财产或份额无偿转让给另一方的财产约定。夫妻财产制契约则是夫妻为排除法定财产制的适用，自主选定、变更夫妻财产制而订立的合同。夫妻财产制的适用，尤其是共同财产制的适用，会使得经济能力较弱的一方获得经济上的利益，且这种获得又无需支付合同法上的对价，致使实践中不乏将夫妻财产制契约等同于赠与的情况。可实质上，两者是截然不同的两种合同。

（一）学理上的区分

目前，学术上主要有三种区分标准：第一种，看约定是否明确为“赠与”。除了当事人明确表示约定为“赠与”的，夫妻财产约定都应认定为夫妻财产制契约。 如内容为“将夫所有的房产转让为妻一人所有”的财产约定，由于没有明确表示为赠与，所以该约定应为夫妻财产制契约。第二种，看约定的内容是否符合《婚姻法》第19条规定的三种形式。 当约定内容符合“共同共有”、“各自所有”或“部分共同所有”時，应认定为夫妻财产制契约，其余内容的约定则为赠与。 第三种，以约定调整的财产范围为标准。仅调整特定财产权属的约定为赠与合同，而旨在对夫妻财产进行一般概括性调整的约定为夫妻财产制契约。

第一种标准过于注重形式上的表达，忽略了当事人的真实意思，没能揭示赠与和财产制契约的实质区别。第二种标准是学术上的主流观点，笔者认为，其仅适用于封闭式的约定财产制，而我国更偏向于开放式的约定财产制。在封闭式的约定财产制下，当事人仅以契约的方式选择财产制类型，具体的权利义务由法律规定，不容当事人更改。反观我国《婚姻法》，“部分共同共有”的规定意味着，财产制的内容完全取决于当事人的意思自治，约定的内容远不限于《婚姻法》第19条规定的三种情形。最后一种具有可取性，从本质上揭示了两者的区别，主张夫妻财产制契约是对夫妻的将来财产进行的整体调整，但这并不意味着其必须对全部的夫妻财产都一一规定。

（二）夫妻财产制契约与夫妻赠与的实质差异

赠与合同较夫妻财产制契约最大的区别就在于，前者是一时性合同，而后者是继续性合同。赠与只针对某些特定财产而订立，且可以一次性履行完毕。夫妻财产制契约则不同，其调整的范围是婚姻存续期间双方将要获得的财产，只要婚姻关系一直存续，该契约就可一直适用，除非夫妻变更财产制契约。 如夫妻通过契约选择适用一般共同财产制的，不仅婚前财产变为共有，婚后双方将要获得的工资、奖金等各项个人收益都成为夫妻共有。鉴于我国允许夫妻自行约定财产制的内容，且对当事人没有约定或约定不清楚的财产，按照法定财产制的规定确认。 所以，订立夫妻财产制契约的目的主要在于确认何种财产归各自所有，且为满足继续性特征，合同标的可以是全部的夫妻财产，也可以是某一类型的夫妻财产，但不能为某个特定财产，比如想要确保婚后不动产归各自所有，那约定则表述为“婚后个人所购买的不动产归各自所”。对于，以特定房产为内容的约定，如“将一方所有的房产变为另一方所有”，“将双方共有的房产变为一方所有”以及“一方所有的房产变为夫妻共有”等，因不符合继续性特征，都应认定为赠与合同。按照赠与合同的规定，在赠与物转让前，赠与可以被撤销。

三、夫妻房产约定的撤销

按照“婚姻法司法解释（三）”第6条的规定，可知最高院将夫妻间的赠与等同于一般民事赠与处理。 受赠人在订约后没有及时办理不动产变更登记，离婚时需承担不作为的不利后果，这无可厚非。可对于在财产转移之后，因为受赠人婚内出轨或重婚等重大过错行为，导致离婚或婚姻无效等特殊情形的，如果完全按照一般赠与的规定，不得撤销已经履行完毕的赠与，赠与人可能落得人财两空的局面，如此处理是否公平，值得商榷。

（一）域外及其他地区的立法与司法

在葡萄牙，夫妻间的赠与有其特殊规定，如果受赠人是导致离婚的主要过错人，或者在赠与后婚姻被撤销或被宣告无效的，夫妻间的赠与失效。 我国澳门地区实行的民法也采纳了该种规定。如此认定的好处在于，有效的平衡了赠与人与受赠人之间的利益。婚姻关系存续期间，夫妻之间的物质来往较为频繁，其中不乏将大量高价财产无偿转让于另一方的给予行为，而这些赠与大都建立在美好的婚姻关系之上，在婚姻关系消灭或无效等特殊场合下，赠与失效的规定能够尽可能的减少赠与人物质上的损失。在德国的司法实践中，对于夫妻一方在婚姻期间无偿给予配偶财产的行为，较少被认定为赠与，而更多的是视为“夫妻内部合伙”或“以婚姻为条件的给予”。前者旨在获取一定的经济利益，如将财产交由配偶，创建公司的行为。后者则是指以婚姻生活的稳定存在为重要前提，即使权利转移也不妨碍给予人继续使用该物的给予行为，其不同于赠与的是，该行为被视为是夫妻共同生活的结果，是对配偶的家庭付出的肯定，而并非纯粹的“无偿”。 所以，当婚姻关系消灭，给予的前提条件丧失，给予者可以请求对方给予经济上的补偿，在特定情况下，还可以撤销给予行为，要求返还已经履行的标的。endprint

（二）我国夫妻房产约定的撤销途径

实际上，我国司法实践中也在积极的寻找一些救济途径，以平衡当事人之间的利益。其中就有以受赠人存有欺诈等事由，而撤销房产约定的判决结果。比如，受赠人在房产转移之后，短时间内主张离婚的案件。不少审判者认为，在缺乏导致夫妻离婚的正当事由的情况下，受赠人在财产转移之后就主张离婚的行为表明，其在约定时就已有离婚之意思，但是其刻意隐瞒以期通过约定获取额外利益。夫妻财产协议意在维护夫妻感情，受赠人隐瞒真实意思，并误导赠与人签订的协议，应当撤销。以《合同法》第54条的规定撤销已履行的房产约定，这不失为一个救济途径，但是意思瑕疵的认定却是一个颇难的问题。部分审判者以受赠人请求离婚的时间作为判断标准，笔者认为这可以作为一个参考因素，却不足以直接认定受赠人具有欺诈意思。首先，离婚是夫妻的权利和自由，若以离婚的时间长短衡量恶意，则相当于变相的限制受赠人的离婚权利。其次，离婚毕竟是事后行为，单以一个事后行为去判断受赠人订约的意思是否具有瑕疵，恐怕不足为凭。

从域外立法来看，导致夫妻赠与被撤销的原因，并不在于夫妻订约时一方配偶存有离婚意思，而是因为受赠人对离婚具有重大过错。如此规定不仅从更长远的角度保护了赠与人的权利，同时也保障了受赠人应得之利益。夫妻赠与是调和夫妻感情的重要方式之一，或许行为时各自动机不一样，但赠与之意思一般是出于双方的真实意愿，只要离婚时受赠人不存在重大过错，赠与就应当有效。给予赠与人以特殊救济，是因为在夫妻赠与的场合下，除了具有人身专属性的标的，赠与物纵使交付或登记，也不会影响赠与人对物的实质使用，正因为有了这种预先期待，所以促使一方愿意为婚姻付出，这也是其与民事赠与最大的区别之处，为了鼓励和保护婚姻一方的善意付出行为，在对方负有重大过失的场合，准许其撤销赠与是有必要的。

因一方的重大过错导致对方配偶受有物质上损害的，《婚姻法》设有离婚损害赔偿请求权制度予以救济，但是其所起到的救济作用是有限的。首先，赔偿数额有限。一般情况下，审判者主要是根据无过错人的举证，以及过错方的过错程度确定损害大小，此种规则对于婚外同居、重婚等情形是非常不利的。即使证明上述行为存在，无过错人也难以具体证明，因对方的不忠行为给其造成多少实际损失，因为现实中过错方大都是以金钱上的消耗实现不忠行为，于无过错方而言，想要证明对方什么时候进行了不当消费、消费多少，是非常困难的，而精神上的损害又是极不确定的，所以碍于举证问题，赔偿数额往往不会太高。其次，权利行使范围有限。《婚姻法》第46条仅规定了因重婚而导致婚姻无效的情况，对于其他因受赠人的过错导致婚姻无效的情形，该制度没有适用的余地，如恶意篡改结婚年龄，不满足法定婚龄的，或者隐瞒自己患有不能结婚的疾病等情形。若在赠与履行之后，上述情形才暴露出来的，赠与人的权益如何保护？遂仅依据离婚损害赔偿请求权制度，尚不足以弥补无过错赠与人的损害。在此情形下，我们不妨借鉴国外立法，在离婚制度下，规定“若受赠人是导致离婚或婚姻無效的唯一重大过错方，无论赠与是否履行，赠与人皆有权撤销赠与，但赠与物具有人身专属性的除外。”重大过错的认定可以参照《婚姻法》第46条规定的事由，除此之外，审判者还可以结合具体案情判断受赠人是否存有重大过错。 这样一来赠与人的举证责任相对简单，救济结果也更为明确，能够起到更为实质性的救济作用。像我国以婚后所得共同制为法定财产制的国家，财产的共同虽然肯定了在经济上处于弱势，对家庭付出较多一方的劳动价值，但同时也造成“结一次婚，可分走对方一半财产”等错误婚姻观的形成。夫妻赠与的特殊撤销规定，即是警示大众，婚姻不是索取财物的工具，因一方重大过错导致离婚的场合下，法律更倾向于保护婚姻关系中的善意一方。

注释：

许莉.夫妻房产约定的法律适用——基于我国约定夫妻财产制的考察.浙江工商大学学报.2015（1）.57-58.

《婚姻法》第19条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

杜万华、程新文、吴晓芳.关于适用婚姻法若干问题的解释（三）的理解与适用.人民司法（应用）.2011（17）.24.

程啸.婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产的物权变动.暨南学报.2015（3）.53.

田韶华.夫妻间赠与的若干法律问题.法学.2014（2）.75.

《婚姻法》第19条的规定。

《婚姻法司法解释（三）》 第6条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”

唐晓晴.葡萄牙民法典.北京大学出版社.2009.310.

[德]迪特尔·施瓦布著.王葆莳译.德国家庭法.法律出版社.2010.111.

《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居得；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”endprint