摘 要 基于民间非法放贷、非法集资等非法融资行为的社会危害性，我国政府对民间融资问题高度重视，并采取了多种行政措施开展规制工作。针对这类问题专门设置了规制体系，其中包括多项罪名，例如：集资诈骗、非法吸收公众存款和擅自发行债券等。然而就实际应用状况进行分析，可以发现当前规范民间融资行为的法规体制尚存不足，需要基于刑法配置、罪名设置和立法观念等角度进行健全和完善。

关键词 民间融资 非法融资 刑法规制 体系

作者简介：何昊，中南财经政法大学，硕士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.277

鉴于民间非法融资这种特殊的金融行为所具有的社会危害性，我国运用刑罚等法律措施进行规范和管制：无论是在刑事政策还是刑事立法方面，都对民间融资的非法放贷、非法集资等活动进行治理，对非法集资犯罪案件进行审判，并设置了多项罪名。因此开展我国民间融资刑法规制体系的构建与完善研究，对于通过推动规制体系建设以调整和规范民间融资行为，具有非常重要的现实意义。

一、我国现行刑法对民间融资的规制概况

民间融资领域的金融犯罪包括集资诈骗罪和非法吸收公众存款等，金融犯罪触犯了国家规定的金融管理制度，对管理秩序造成了不良的影响，结合相关法规制度必须要进行严厉处罚。在金融市场不断发展的过程中，逐渐形成了金融犯罪的刑事立法，其同其它财产犯罪存在本质的区别，而金融犯罪立法就涵盖了民间融资刑法规制体系。现行民间融资刑法规制体系的形成过程如下：

（一） 在1949年到1978年期间并未形成民间融资刑法规制体系

该时期并未出现较多的金融犯罪立法，只设立了一些单行刑事法规，政府政务院在此期间推出的首部金融犯罪法规，即为《妨害国家货币治罪暂行条例》。

（二） 在1979年到1992年期间，民间融资刑法规制体系逐渐开始形成

初期对首部刑法典进行了制定，因为该时期主张发展计划经济，国家对各项材料、资金有着全面的掌控权，致使民营经济发展较慢，民间融资活动较少，所以不存在非法融资行为。

（三） 在1993年到1996年期间，开始正式形成民间融资刑法规制体系

随着私营经济的迅猛发展，民间融资的规模相继增大，融资行为频繁出现。国家立法机关对相关金融法律法规进行了研制，对常见非法集资行为进行定罪。该时期推出了一系列的法规，例如：《商业银行法》、《企业债券管理条例》及《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等。

（四） 从1997年到现在，全面形成民间融资刑法规制体系

该时期统一对刑法典、司法解释、行政法规和其它规范性文件进行了修订、推行，针对民间融资范围行为，打造出一套完善、針对性较强的刑法规制体系。

经过不断的发展和完善，构建出系统化的民间融资刑法规制体系，其针对非法融资犯罪设立了七大罪名，涵盖欺诈发行股票及债券罪、高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪等等。

二、我国现行民间融资刑法规制体系的实践效果和反思

（一）现行民间融资刑法规制体系的实践效果

结合整合发展状况而言，国内在民间融资的刑法规制实施方面仍存在一定的问题，其作用并未得到有效发挥，具体体现在如下几个层面：

一是遏制效果有待加强，存在负面影响。一些地区经常会发生非法集资行为，因为缺乏针对性的金融改革手段，仅借助单一化的方式对民间融资活动进行惩治很可能会出现负面不良后果。一些金融机构通过相对隐蔽的途径进行民间融资，承担的金融风险较大。部分地区仅强调惩治民间融资行为，并未开展后期处理工作，导致银行出现大量坏/呆账，参与者的利益遭受较大损失，干扰了社会稳定性。

二是法律适用效果不够良好。民间融资刑法规制体系在法律适用性方面存在很大的不足，很多问题无法借助法律进行处理，对法律适用效果造成了很大的影响。人民法院所实施的《非法集资解释》中说明：资金来源于社会不特定对象是集资诈骗和非法吸收公众存款两类罪的特征，所以要依据对象的特定与否这一标准来对不同罪进行划分、区别，然而就“不特定对象”的解释和界定，也是当前司法难题之一，并没有形成统一的规定。

三是公众认可度和社会评价较低。就民间融资刑法规制体系的社会性评价而言，无论是民众或专业人士均持较低评价，这同之前吴英集资诈骗案件、孙大午非法吸收公众存款案件的判决舆论有很大的关系。公众认为这两大案件虽然掺杂个体利益、情绪宣泄，然而也具有理性思考的一面，说明当前民间融资刑法规制体系对一些犯罪构成要件不够明确，存在刑法措施不够多样化、刑罚程度较重等问题，不能对民间融资活动进行惩治。

（二）对现行民间融资刑法规制体系的反思

结合现行民间融资刑法规制体系的实践应用效果，通过分析和反思，能够发现主要根源为：

一是立法理念问题。一方面并未意识到金融效率，只关注金融安全。国内针对经济犯罪的相关刑事政策将包括民间融资行为在内的非法经济行为进行犯罪化处理。1990年时期，国家对所发生的社会集资问题制订了一系列的政策，借助运动式对策进行处理，再加上缺乏对论证的掌握，都运用“一刀切”的手段来处理会把法律之外的集资行为都归纳为非法融资，认定其为犯罪，就会使刑罚制度过于轻率，在刑事理念方面同经济刑法立法原则相违背。这样会导致很多小规模的企业不能开展集资活动，限制了其进一步的发展壮大，对社会经济发展极为不利，使社会资金的融通率大大降低；另一方面对刑罚手段的依赖性较强，没有构建配套机制。国内经济刑法针对民间融资犯罪所制定的刑事政策普遍并没有注重犯罪预防工作，只是进行后期处罚，仅依靠刑法措施无法对民间融资行为进行有效预防，长期对刑法制裁产生依赖的情况下会影响刑罚制度的效率。endprint

二是规制模式问题。刑法制定者结合民间融资行为模式的差异，构建了针对性的监管模式。国内当前所实施的刑事立法在对直接融资进行规制的过程中，普遍运用规制间接融资模式。间接、直接融资共同构成了民间融资活动，二者的监管制度也存在差异，借助对间接融资进行规制对直接融资行为进行规制的方式是错误的。这就很容易导致使民间融资的规制范围减小，不能借助刑法来处置所有非法集资行为，同时此规制模式还会使民间融资犯罪规模有所扩大，一些经营者也被冠以非法融资的罪名，对正当融资行为的开展非常不利，使资金无法进行有效的融通，制约了社会经济的进步。

三是犯罪构成设置问题。国内司法实务显示，当前实施的刑法并未形成明确的民间融资犯罪构成设置，存在不够协调和统一的弊端。從客观层面来看，民间融资犯罪构成没有明确划分非法集资、合法集资的标准，很难定性一些特征不明显的民间融资行为；而从主观层面来看，民间融资犯罪构成在“非法占有目的”方面的认定规则也不够明确化，存在较大的认定难度。民间融资犯罪下，惩治力度最为严重的就是集资诈骗罪，其在国家刑法内规定为主观层面的非法占有目的。

四是刑罚过于严厉的问题。我国主张严厉惩治经济犯罪，并针对民间融资制订了相关的刑事政策，其中刑罚对非法经营和非法吸收公众存款的惩治力度过于严厉，并判处集资诈骗罪以死刑，但这与社会公众的舆论相违背。

三、完善我国民间融资刑法规制体系的对策

（一）形成金融效率、金融安全并重的刑法规制理念

国内针对当前经济领域所出现的非法金融行为，通常均采用犯罪化途径来解决。然而因为立法制度制定缺乏考虑，制定者无法顾及到新型的问题，因此不可避免的会存在立法不细致状况，有可能还会凭借表层违规现象，将实质合法融资行为看作违规。国内当前民间融资刑法规制体系具有一定的问题，过分注重安全保护，没有意识到金融效率之重要性，导致刑法规定的法律适用效果降低， 还致使民间资金不能进行有效流通，很多小规模的企业无法通过融资途径来获取经营的成本。这就要求从根本上对立法理念进行正确的树立，形成金融效率、金融安全并重的刑法规制理念，为完善民间融资刑法规制体系奠定坚实的基础。

针对民间融资所制定的刑法规制，必须要确保立法理念兼顾金融效率、安全。不仅要借助刑法措施对民间融资行为进行打击，为合法民间融资的正常开展提供保障，避免由于追求效率而不顾安全。必须要压力惩治民间融资下的非法吸收公众资金、集资诈骗和职业高利贷等非法行为，对民间融资的风险性进行管控，使民间融资活动能够正常开展。同时还要提高对金融效率的重视度，借助刑法规制制裁不法民间融资行为的过程中，要做到对刑法的厉害进行综合性的考虑和权衡，不能出现刑法过于严厉的状况，从而导致对自由经济活动造成制约，影响经济的发展。要基于整体性的角度，对经济活动、生活秩序进行分析，不能仅将关注点放在刑事制度目标上，这样必然会对自由竞业经结构与企业精神造成不良影响。如果将民间融资下的非法行为进行全面打击，在刑法中涵盖全部民间融资行为，就会使正常经营活动也无法获得融资。所以针对这一问题，必须要保证刑法规制体系内不包括合法的融资行为，借此来提高民间资金的利用率，将资金提供给正常经营的企业。对民间融资刑法规制体系进行完善的过程中，要尤其注重金融安全、效率二者的并行，使二者达到一种均衡的状态，使市场维持较强的活力，将资金更好的应用到民间，在保障公民利益的基础上使金融市场能够按照秩序进行运行。

（二）构建分类管理的刑法规制模式

1.科学界定刑法规制的范围。要对民间融资的刑法规制范围进行科学的界定，若基于放贷或者集资诈骗的目标开展擅自发行债券和吸收公众存款的活动，且对金融秩序造成不良影响，就必须要进行严惩，而针对正常经营所需的融资，就不得纳入到刑法规制的范围内。当前国内司法机关开展了相关研究工作，并针对集资类刑事案件适用法律问题制定出针对性的政策，认为非法吸收公众存款犯罪范围之外的行为即从社会不特定对象中对资本进行筹集，并用于正常生产经营，且对公众进行付息、还本分红偿付，如果出现资金无法周转、亏损的状况，而发生的纠纷案件，要与非法民间融资案件另当别论。我国最高人民法院也在《非法集资解释》中表示，如果违法对公众存款进行吸收，但是将这部分资金用在正常生产领域，且对公众资金进行了清退，则能够免除刑事处罚。若案件情节较轻，还可以进行非犯罪化处理。

2.合理选取刑法规制路径。要明确规制路径的过程中，要以实际的民间融资活动为根本，这样能够达到规制效率，同时也确保规制方式的合法性。针对民间融资活动下的直接融资，在进行规制时可以运用直接融资罪进行处罚。结合国内当前的刑法制度，其中明确限定：借助直接融资罪进行规制的罪名包括擅自发行企业、公司债券或者股票，而基于当前法律体系，应对直接融资罪对应的范围进行进一步的扩大，实现刑法规制路径选取的合法性和科学性。鉴于债券的基础含义及理念，要参考美国的做法，对证券概念范围进行扩展，对不同类型的以欺诈方式对投资进行吸收的行为进行规制，在非法发行债券领域内归入非法集资行为。

（三）对民间融资犯罪的罪名设置进行健全

1.增设欺诈集资罪。就当前民间融资刑法规制体系的实践效果进行分析，能够发现去无法规制部分诈骗集资行为。就民间融资的社会危害程度而言，所涉及的诈骗集资活动不仅会危害公众的资金安全，同时还会扰乱金融市场的稳定，所以必须要增设欺诈集资罪，借助刑法措施进行制裁。结合西方国家的成功经验，在对立法进行制定的过程中，要注意因为部分欺诈行为无法对行为人诈骗财产为故意与否进行判断，这就要求法律应设立出一个新的罪名，使其比主观故意认定标准低。在该罪名下，行为人一旦基于客观角度对关键事实进行隐瞒、虚构，从而对公众资金进行吸收，就能够认定为处于犯罪行为。再去对欺诈集资罪进行增设的方式，明确如果借助欺诈的方式对公众资金进行吸收，如果案件情节相对严重，就必须要进行犯罪化处理。该方式能够避免因主观占有目的存在的认定难度较大的难题，还可以对相关欺诈民间融资行为进行惩治。endprint

2.增设高利贷罪。结合所出现的民间融资行为，其中存在较多的高利贷状况，社会危害性较大，应采取刑法措施进行处置。运用民间融资刑法规制进行处置时，也有部分案件能够借助缺少具体法律制度的理由不进行惩治。针对这一问题，要对高利贷罪进行针对性的设置，防止非法民间融资行为得不到相应的处罚。

（四）构建严而不厉的规制体系

针对国内當前的民间融资刑法规制体系，在完善过程中要针对《刑法》中的单纯经济罪进行废除。其中单纯经济犯罪为对市场经济体制进行侵犯，并危害财产利益的行为。该犯罪案件对经济利益造成了不利影响，但会对金融市场、公众安全不会产生较大的危害，所以不能片面的进行死刑的判决，这样会丧失基本的人道价值和正义性。废除集资诈骗罪的死刑也迎合了公众的舆论，使民间融资规制体系更显人文化的特点。除此之外，还要对单纯借助数额对民间融资行为进行量刑定罪的手段进行整改，利用法制法规来维持金融市场的稳定性。在对民间融资行为进行定罪时，要综合分析秩序侵害程度、数额两大指标，结合影响后果、范围、方法和行为等多方面的内容，进行科学定罪。一方面要强化立法制度，针对社会不良影响较大，但数额不达标的民间融资活动也要融入刑法规制体系内；另一方面也要对以数额为量刑指标的制度进行调整，对犯罪范围进行进一步扩大，借助刑罚手段来预防民间融资犯罪。

四、结语

近年来，民间融资案件数量不断增多，社会对民间融资的关注度也逐年提升。社会经济的快速、稳定发展同金融市场稳定程度直接相关，所以必须要针对民间融资行为，借助法治手段进行引导、规制，从而保障社会经济的持续发展、进步。国内当前已经制定出完善的刑法规制体系来制约民间融资行为，该体系涵盖司法解释、刑法及附属刑法。伴随着经济的迅猛发展，民间融资刑法规制体系在实践过程中的效果不够理想，部分民间融资活动对社会产生了极大的危害。本研究通过分析民间融资刑法规制体系的构建，总结出针对性的体系完善对策，以期利用法治制度确保民间融资活动的有序开展。

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